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　  文：智航

    马长山教授在检索古希腊的国家和市民社会的发展历史后认为市民社会与政治国家是法治思想和理论的深层次历史脉动，因此，市民社会与政治国家乃是法治思想和理论由始而来的内在根基和浓重关怀。在谈到市民社会和国家与法治的关系时，指出了两个原创新性的观点：（一）国家和市民社会的复合的基础是正义和法治，在古希腊城邦，个人的生活和价值都依存于城邦共同体，而且个人生活与政治生活及公民间的日常生活，都是紧密关联并最终获得伦理意义的。也就是说，在这里，国家与市民社会是复合的，其复合的基础和纽带是城邦正义和善业。（二）国家和市民社会的二元分离需要法律至上，市民社会是难以在帝国监护下很好成长起来的，个人权利和自由的确认与保护也必然有其局限。从这两个观点不难发现，法治贯穿于国家和市民社会始终，要想形成国家和市民社会的良性互动关系必须要有法治作为保障。马教授正是沿着这一理路，具体地揭示了西方法治产生的历史根源。他认为多元权力土壤中城市市民社会权利在相当程度上弘扬并发展了尊法传统、权力制约、自由精神、权利意识等，并促进了法律发展；他认为国家重建，市民社会自主化运动是近代法律秩序生成的根本动力。“西方近代法律秩序的形成，在根本上乃是多元权力均势和市民社会权利生长背景下，国家重建和市民社会自主化运动的结果。”他认为市民社会精神的张扬促进了容法律外部的形式、立法、司法过程中所体现出来的法律至上、司法独立、理性规则体系及司法程序性等系统化为一体的法律形式化运动的发展。
　　在谈到法治运行的社会基础时，他从“法律至上”、“权利保障”、“理性规则”、“公民意识”等四个方面加以阐释。他认为法律是在市民社会和政治国家二元矛盾互动发展中，在普遍利益与特殊的冲突与协调基础上，获得了至上性，“法律的统治”原则和精神也得以确立和传播，他认为既然近代法治的产生与运行是以权力制约和权利保障为基础和核心，并强调有权者与其他人同样服从既定的法律，那么这一制约、保障及法律至上要求，则主要是由市民社会多元权力对国家权力的分享和制衡来获得保证和实现的；他认为市民社会利益多元 是一个不争的事实，因此市民社会不得不通过在理性规则的框架内运作来实现自主自律的秩序。而这种市民社会的理性秩序不仅奠定了民主和法治的基础，同时也是民主和法治的重要推动力量；他认为以自由理性精神为内核的反映市民社会和国家相契合的自由理性精神和法治的非制度化要素的公民意识为法治秩序提供了内在驱力和有力支撑
　　马长山教授从全球化市民社会浪潮和中国市民社会发展的背景出发，对中国法治进程予以了客观审视和理性分析。他主张中国法治必须建构在国家与扬弃了资本主义市民社会的“公民社会”的社会主义市民社会的二元良性互动关系基础上。因此必须对东方与西方、传统与现代进行一定程度的反思与超越，并寻求一个在自由与统一方面保持必要张力的最佳现代性方案。而这个最佳现代性方案的标准就是推动市民社会的自主性和多元性发展，以多元社会权利来平衡和制约国家权力，既要限制极端的个人主义，又要让国家权力向社会转移和回归。这样，基层群众组织的民主自治管理日益发展并赋有重要功能，民间社团组织广泛兴起为民主与法治提供了必要的结构性支撑。在法治的进程中，公民意识的重塑也是一支不可缺少的重要推动力量。他指出传统伦理价值取向、权力本位意识、主人意识等因素的影响致使普遍有效的公民意识仍未形成，这是对法治建设不利的，因为“优良的公民意识，是我国法治动态发展、更加文明进步和恒之有序的重要保证”。在我国的法治进程中改变公民意识淡薄乃至错位状况，大力加强公民意识的倡导和培养，并使之获得意识形态化就显得尤为重要了。