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文：方鹏 （北京大学法学2000级刑法学硕士）

　　——仁者见仁，智者见识。有人看见“性”，我读出“理性”　　

　　自休谟以来，知识就有了事实和价值的区分，事实是“是”与“不是”的事实判断，价值是“应该”与“不应该”的价值判断；皮亚杰更把知识划分为“正题法则”科学和“人文历史科学”[1]，也就是实践理性和规范理性。波斯纳的《性与理性》一书，蕴含了以道德为代表的规范理性和以经济学为代表的实践理性的较量，较量的目的是为争夺对性实践以及法律中有关性规制的诠注权。　

　　一、道德理性的成见　

　　以伦理的原则来诠注性实践，是波斯纳之前多数哲学家、法学家的一贯做法。性，关乎人伦大事，这也是人类社会根深蒂固的信念。试想，性交、婚外性行为、乱伦、避孕、人工流产、同性恋、色情、强奸、性虐待，这些性实践，不说是行为，即使单单只是词语，说出来也会令人感到羞愧难当；而道德原则中最基础的东西也是性的节制，如周礼大义中的“夫为妻纲”、“六礼”。　

　　但波斯纳没给严襟正座的道德伦理留下丝毫情面，他把道德从性实践的话题中驱逐出去。他一而三再而三的强调，他所讨论的性话题与道德无关，是“道德无涉之性”（morally indifferent sex）。“我试图把性的道德和情感背景、前见、迷思、习惯态度都剥离出去，因为这些因素使我们这些社会中的人，无论受过何等好的教育，都很难把性以及法律或社会习惯对性的规制当成一些不带情感色彩的科学研究题目。”（页111）对待性的科学态度，首先是要将性看作一种社会事实，就如同“我们对待吃饭和驾车一样”。为强调他的“道德无涉之性”并非无源之水，他还举出了例证：“生活在我们社会中的人很难把性想像成一个道德无涉的主题。并不是从没有过这种立场的杰出的倡导者；是有的，例如勃特兰·罗素。也不是这一立场的血统不突出，从根本上看，当年古希腊和古罗马人就持这种立场。瑞典也是如此，如同我们在前一章所看到的；日本也差不多。”（页241）由此回归本书第一编对性态的历史地理考察，也不再难于理解波斯纳的对古希腊、罗马，瑞典、日本性态处心积虑的大加褒扬的缘由。　

　　在性的讨论中剥离道德，是要为畅所欲言性禁忌扫清障碍。对性的公共讨论“大家都不吱声”在任何国家任何时代都是一个普遍的现象。究其原因，性的话题是禁忌，是房中之事、幕帷之语，你在被窝里偷偷摸摸尚还得小心他人听到，更不用说上得了台面。之所以性被视为禁忌而难以说出口，是因为它与道德根深蒂固的联系，廉耻之心来源于道德，切断了性与道德的联系，也就不再脸红、不再出汗，或者热血沸腾、面红耳赤、浮想联翩，甚至生理上起了变化。医生在诊治病人时不会因伸手可及的性器官而迷乱心智，作为社会和法律的内科大夫，我所界定的话题本身就无关羞耻廉洁，“性态”（波斯纳在提到这词时，也战战兢兢的宣称他的理论“不直接与性有关”（页5））是社会确确实实存在着的事实问题，对待它的科学态度不是羞羞答答、遮遮掩掩，而是放浪形骸之外的超凡脱俗。　

　　在性的讨论中驱逐道德，更深远的意义在于：揭示道德理性在论证作为事实问题的性态的非理性。波斯纳指出：道德理论在事实层面最弱，它的断言和理论来源于直觉。用科学比较的方法来研究道德，不要说两种道德理论，就是一种道德理论和一种科学理论，都没有共同接受的标准。道德对性态的论证，无非是一堆无用的文献。为论证道德的在性态问题上的非理性，波斯纳甚至抬出了纳粹和康德（页294－296）：纳粹的种族优越论随着它的土瓦解而彻底完蛋，康德的性观点的相互矛盾也说明他的结论建立在一些虚假的事实假定之上。求真是科学的目的，证真是科学的特点，然而，历史上有关性的道德戒律一次又一次的被证伪，中世纪的“同性恋导致地震”、“自慰、肛交导致不育”都为人类的进步所抛弃。这说明，道德对待性的态度并不科学。伦理原则以及在此基础之上反对经济学和其它功能论理论的原则只是建立在虚假的事实假定之上，它们不足为信。如果人们认为是从道德的原则中学会了什么是恰当的性行为，那么他搅混客观事实与道德价值的区别。　

　　在对性实践的诠注中，道德理性彻底的败下阵来。一种不与伦理直接的挂钩，剥离道德伦理的“裸”的性观点——“性态”（sexuality）呼之而出，成为本书的基石概念。　

　　二、更理性的理性：经济学　

　　道德理性不足以论性，因为它属于规范理性，论辩“应该”与“不应该”的理性，从它的原则之中推导不出论辩“是”与“不是”的实践理性。性态是事实问题，如实的反映它要从道德之外寻求更理性的理性。　

　　对新的性理性的追求是从历史和现存性态理论的比较考察中得出的。除了前文抨击过的基于伦理的性态之外，波斯纳还列举了弗洛伊德的性理论、当代女权主义性理论以及各种有关性的社会生物学和人类学的性理论。在处理林林总总的性态时，波斯纳引入了一个标准，即“性的功能理论”。“我指的是这样一些理论，它们都把性现象视为具有实现人生目标或社会目标的功能或是实现这些目标的工具。这种功能的进路绝对是世俗的、科学的，无论是从广义还是从狭义上看都如此，并且它们倾向于不用道德术语来看待性活动。”（页291）他认为，社会生物学的性理论、弗洛伊德的性理论、当代女权主义性理论以及各种有关性的社会生物学和人类学的性理论都是功能性的，而道德的性态则不是。性的功能理论是对事实的反映，因而它们是更理性的。波斯纳想引入的是性的功能理论的最新成员，对性的和行为、习惯和规定进行经济学分析，也就是性态经济学理论。　

　　波斯纳的性态经济学和性经济学模型，是本书的核心。在摆出他的性经济学模型之前，波斯纳的工作是整合性生物学，并将它作为性经济学的给定条件。因为性生物学是作为性的功能理论中最有科学意义的一种，波斯纳宣称他的论据包容了哲学、心理学、社会学、人类学、妇女研究、历史以及法律的，将最科学的性态排除于经济学的门槛之外是不合理的。根据意识对行为的划分，性生物学是决定论，性经济学是自由论。决定论的东西即生物的机遇和制约都可以用经济学收益成本的术语来表达，由此就把作为给定条件的性生物学纳入了性经济学的范畴之内。　

　　在对性态经济学的详尽论述中，波斯纳展示于给我们的性经济学的因素包括：　

　　给定条件：性欲望、性冲动（基于性生物学）　

　　性的收益：生育、享受、联谊　

　　性的成本：搜寻成本、替代成本　

　　在性的收益中，生育的目的是一切物种延续的必然，享受的目的包括了消除性欲的急切性和情色感受两个部分，联谊的目的涉及到非伴侣婚姻。实现这些性目的具有不同的性实践手段，它们是可以替代的，而在这些可替代的手段之间进行选择就要考虑到不同性实践的成本。性的成本的核心因素是搜寻成本，对于互动的性行为来说，搜寻成本为正值并有可能无限大，而自慰的成本则是零；市场的程度是决定搜寻成本的重要因素。城市化、收入与财富、有效性别比、宗教和教育这些因素都是决定性的成本的变量。最后，性实践具有互补性。而一切性实践的规律都要遵循经济学的收益成本理论、供求理论、替代理论。首先，作为性行为人主体的个体（假设为理性的人）在进行性实践之时，在顺从选择理性，从各种性实践成本收益的比较之中获取最大收益；其次，作为整体现象的社会，也会受到经济规律这只无形之手的操纵，从而使不同种类性实践的频度发生着变化。这就是性态经济学的基本原理。　

　　在此，波斯纳追求的“更理性的理性”终于水到渠成了，这就是以经济学为中心的、整合其它“性的功能理论”特别是性生物学的关于性的经济学理论。　

　　之所以说在解释性实践问题上，性态经济学是更理性的，原因之一在于，它是以事实和数据为基础的。在对其的论证和应用中，波斯纳列举了大量的实证数据和公式计算。这些数据、公式、实例，是空口说教的道德伦理所无法比拟的，至少它反映的是事实。原因之二在于，性态经济学能够解释变动的性实践，它是“与时俱进”的，在书中，波斯纳举了一个说明女权主义性态产生的例子：是女性在社会生活中经济地位的改善才使女性不再作为男性传种接代的工具，而越来越多的女性要求性的主动和对性享受目的的追求。伦理的规范看来是一成不变的，或者说，伦理是在人类自然科学知识的丰富和发展的趋动下被动的变化的，因而基于伦理的性态总体上来说是无知、想当然和非理性的。而最重要的原因之三，经济学的理性选择理论给了性实践的行为主体决定权。“我把性行为视为理性的行为，这不是说我就一定否认情感的以及前理性之偏好，或者夸大清醒算计的程度。性是达到人类目的的手段，而手段有效地适应了目的，无论是清醒的还是不清醒的，这就是经济学家的理性概念”。（页586）在性态经济学的原理之下，作为目的和手段的性适应了经济法则，成本利益的考量描述了性实践的图景。因而，它才是真正的理性。　

　　三、法律：另一种理性？　

　　对于法律规范的分析和论证，是作为法学家的波斯纳写作《性与理性》的起点，也是终点。在找到解决问题的工具——性态经济学之后，他终于回归了这个论题。对性的规制，道德是没落的理性，经济是真正的理性，那么，权威的法律是否是另外一种“理性”？波斯纳的答案是否定的。在《性与理性》一书，他并不是一位法律的迷信者和虔诚维护者，相反，他的目标是“用社会科学的性态知识包括经济学分析得出的知识为基础，提出法律和公共政策的改革”（页10）。　

　　在这里，法律的性规制并非句句是真理，它和经济性态学反映的现实存在着差距。法律不能自我标榜为“正义”，这种宣称犯的是和道德同样的错误。对法律中性规范的考查，是要将法律放在证明对象而不是证据的位置上，而证据就是性态经济学。　

　　关于法律与经济的关系，早先的马克思认为，法律是社会经济的真实的反映。不能如实的反映性规律的法律不是科学的，也不是良法，而是偏执和恣意之法、恶法。那么，性的法律规制就不应当与性的经济学模型（自然规律）相背逆。在波斯纳看来，马克思这个观点只对了一半。法律，在经济学的视野中，更重要的，是作为经济手段的一种调控社会。对于性的规制，法律制度是中性无色的，对某种性实践的禁止增加了它的成本减少了它的收益，反之对某种性实践的允许或者置之不理而默认则减少了它的成本了增加它的收益。在性态经济学模型之中，法律制度的规定作用是为公式的平衡增加了一个变量，从而平衡成本收益、引导理性人追求最大效率。在理性人主体在对性实践进行理性抉择之时，他就不得不考虑到法律规制带来的经济效应。一句话，制度的配置影响成本与收益之间的平衡，也会影响不同性实践的频率。法律对于性的规制，具有对性态经济学的工具性价值，这说明，法律不是一种绝对的理性，至少，它与经济学这种实践理性不处于同一层次之上，它是用来被检验的对象，而不是用来检验的标准。　

　　在对法律中性规制的讨论中，波斯纳表达了他的开放型的性观念。法律所制裁性犯罪，在很大程度上，是一类“无被害人的犯罪”（强迫性的性犯罪是一类被害人难以发现和证明的犯罪），法律制裁的目的维护虚无的公序良俗，然而，由于性实践的可替代性，法律的惩治使得性实践的转化，法律的收效哪怕是最轻程度的收效都消失殆尽。立法者制定法律，守法者规避法律，例如，法律严格规定了一夫一妻制的法律婚姻，但非法同居和事实婚姻却大行其道；法律禁止堕胎，但非法行医和妇女死亡率却在上升。法律对性的严厉惩治，实际是一种社会风险转嫁的代名词，也许，法律上道义的微薄收益的取得是以更大的社会代价的付出为结果的，这是不经济的。法律对性实践，哪怕是性犯罪的规制应当是引导型的，而不是惩治型的，这其中蕴藏着对大多数性犯罪非罪化处理的题外之音。　

　　至此，我们不得不关心的是我国的法律对性实践规制的现实。性是家国大事，从历史传统上看，我国法律对待性的态度是压制和打击型的，刑法对性犯罪的规定数量繁多，对于那些双方同意的非正常性行为，如聚众淫乱、传播淫秽物品、淫秽表演等都规定了严厉了刑罚。确实，正如我们的法律教科书宣称的，这体现了我们社会主义精神文明对社会丑恶现象的“鄙视”，我们取得了冠冕堂皇的嘴仗胜利，但性的问题还在那儿真实的存在着。以我们一贯严厉打击的卖淫嫖娼为例，尽管法律规定了对卖淫嫖娼者处于严厉的行政处罚、三五千的罚款、三四的劳动教养，而对其他协助者处刑罚，但黄色市场似乎并未为此而消灭或者一丁点的紧缩。据公安部门的统计，从1982年至1993年12年间，被司法机关处理过的卖淫嫖娼人员有24.6万人，1992年的卖淫嫖娼人员是1982年的30倍。有学者估计，从80年代到1997年，累计查获的嫖娼卖淫人员是210万，而实际人数至少是这个数字的10倍[2]。到今天，这个数据可能更加庞大更加惊人。法律要对如此巨大的人员进行惩治是心有余而力不足的，当卖淫嫖娼这种性实践越来越成为一种社会普遍现象，我们要思索的是，是不是我们的法律政策错了？当然，在这里我们不想勾起开放黄色市场这个显得大逆为道而又老生常谈的话题。只想提醒的一个事实是，我们的法律政策在此正酝酿着一个巨大的错误。首先是性病滋生。1985年，我国发现首例艾滋病患者，截止2001年，中国感染艾滋病的总人数将近100万[3]。其它性病频发。性病的泛滥，一定程度上源于法律对于卖淫嫖娼的高压打击，使得暗娼盛行，缺乏卫生检疫和管理，加上法律法规对避孕用具的限制。卖淫嫖娼人群是性病传播的高危人群，有专家预测，如果不对其采取有力措施，到2010年，艾滋病感染者将超过1000万。其次是黑社会性质组织。法律对于卖淫嫖娼者的打击使得他们丧失了合法性和保护伞，为保护交易的顺利进行，黑社会性质组织及各种相关职务犯罪应运而生。有分工明细、制度完善、组织严密，从协助拉客、提供场所、服务、收费、保护到应对检查一条龙服务的卖淫帮派，甚至在有些地方，公安部门自愿担当卖淫嫖娼者的保护神，收取保护费。一条对卖淫进行打击的法律引起了如此多和社会问题。　

　　那么不能不说，我们的法律对性的规制，要么采取了对社会事实视而不见的鸵鸟政策，要么它在有意的转嫁社会成本。生命、健康的成本远远高于违背事实的观念，法律对于反常的性实践的打击的成效微乎其微，相反，它折损了其它更大更重要的利益和价值，价格是高昂的，如波斯纳所言，也是不经济和非理性的。从历史的考察来看，性态的发展趋势是从封闭和压抑走向开放和自由。人们可以轻而易举对吃饭穿衣豁达处之，为什么却对同列生理之需的性难以释怀？“食色，性也”，我们的法律对待性实践，为什么一贯将它与道德伦理死死的捆绑在一起？也许，这些问题波斯纳早已参透。　

　　《理与理性》在这充斥着性迷茫和矛盾的阴霾中，放出了一线温暖的光，至少，它告诉我们一定要务实，告诉我们：法律的目标不是走向道德的虚假，而是走向经济的理性。　　　

注释：
　　　
　　[1] [瑞士]皮亚杰：《人文科学认识论》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，页7。“正题法则”科学是指那些探求“规律”的学科，包括科学心理学、社会学、人种学、语言学、经济学以及人口统计学等；“人文历史科学”是指重现和理解在时间的长河中展开的社会生活的全部画卷为已任的学科，包括思想，技术与科学，文学与艺术，哲学与宗教，各种制度，经济及其他交流，以及整个文明。　
　　　
　　[2]转引自皮艺军、马皑：《卖淫活动的共生模式》，载《刑事法评论》第七卷。　
　　　
　　[3]卫生部2001年10月15日公布的数据。