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文：邓正来

　　一

　　在中国社会变迁不断拓深以及中国社会科学在九十年代日趋学术化的背景下，中国法学界的一些中青年学者同一些社会学工作者一起，经过一段时间的研究而出版了一部名为《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》（以下简称《权利》）的研究著作。在某种程度上讲，这是中国法学界近年来不多见的一部关于中国改革开放过程中的法律问题的研究专著：它在一定程度上标示了中国法学研究的走向，但在此同时也确实反映出了中国法学研究中所存在的一些比较普遍的问题。据此，我以为有必要对《权利》一书中的问题进行讨论。��
　　然而，鉴于《权利》一书讨论对象——即中国公民权利的发展——所具有的多层含义以及该书所采取的研究组合形式，本文有必要先行给出讨论的限制。一、《权利》的主题所论涉的乃是中国人权利发展的问题，因此对于中国在现代化进程中不断遭到西方世界就中国人权利状况的批评来讲，无疑可以被抽离出意识形态层面的和事实层面的回应意义。然而，《权利》毕竟首先是一部学术论著，因此本文仅限于其原本的学术意图来展开对它的学术性讨论；二、《权利》在形式上分为一篇绪论和五编论题以及在这些论题之下形成的１２篇专论，约６６万字。从技术的角度来讲，很难也无必要就每篇论文进行讨论，因此本文将以该书“绪论”为讨论的出发点，兼而顾及该书其他论文所普遍存在的问题，这不仅是因为此绪论出自于主编夏勇之手，而且也是因为此绪论实际上是《权利》一书的理论性导论，它涉及到此书应予采用的理论框架、研究方法、以及本书的研究论题及意图等等。三、《权利》一书的核心论点是，随着中国社会的发展中国人的权利也得到了发展。《权利》的这种论点，相对于此前中国社会的权利状况而言，可以说是一不争的社会现实。然而正是基于这一点，《权利》作为一部学术论著，其所具有的意义就不一定在它的这种论点，而毋宁在于它是如何得到这一论点以及在得出这一结论的过程中所存在的种种问题和它们给我们提供的警省，更为主要的是它如何描述和解释其所设定的关于中国人权利发展过程的研究论题。鉴于此，本文将着重关注《权利》一书在研究此一论题中的、与认识论和方法论相关的一些问题。��

　　二

　　中国１９７８年以后的改革开放，为中国人权利的发展提供了一个现实的社会基础：经济体制改革促动的利益个别化和个别化的利益的增长，使原本缺乏独立主体的法定权利有了相当活跃的利益基础；思想解放使对个人的资格、利益、要求或主张给予肯定的道德评价和社会评价成为可能；人权的重视为谋求超越实在法制度和权利的正义——而且是以个人为中心的正义提供了动力；立法机构以惊人的速度颁行了一大批法规，权利体系日新月异；作为对文化大革命的否定进而对数千年专制主义的否定，强化法律的权威几乎成了世俗的信仰，它使政治权威凌驾与法律之上的一切行为，逐渐丧失了道德上的合法性和逻辑上的合理性；在立法不遗余力地把更多的利益和愿望变为权利的同时，业已重建的司法机制和法律职业正在为使更多的权利得以真正作为权利来享有和保护而努力（“绪论”，页３６）。��
　　正是在对上述社会发展的事实的认定上，《走向权利的时代》的作者们认为有必要对当代中国人权利的观念和制度的定见重新加以审视，并试图以一种“权利的社会理论”或视角对当代中国人权利的发展进行描述和解释。立基于此，《权利》一书的论者们从权利的多个方面对中国人权利发展的问题进行了分析和探讨。该书对权利的讨论可以被归结为权利的三个题域，即权利观念、权利保护机制及权利体系；这在某种程度上反映出了《权利》一书编者们对权利的认识，一如该书主编所言，“如果说权利的存在表现着文明秩序的存在，那么，关于权利的观念、体系和保护机制的存在，就表现着权利的存在。权利的发展，大体说来，就是权利的观念、体系和保护机制的发育和生长。或者说，就是权利的本质在观念、规范和体制方面的逐渐展现”（“绪论”，页３－４）。��
　　然而，上述对权利的甄别并不是《权利》一书的基本论题，但却为它所设定的具体研究提供了框架：第一编为中国人权利观念转换的研究，第二编为权利保护机制的研究，第三、四、五编实际上是权利体系的研究����〔1〕��。��
　　《权利》原本的意图设定是：通过描述和解释当代中国人权利的发展来把握中国的社会发展。夏勇认为，当下存在的种种甚至相冲突的关于中国人权利的解释本身的对错或许是不重要的，“重要的是我们如何通过描述和解释中国人权利的发展，来理解中国社会道德、法律和社会体制的变化，并且从这种理解中得出清晰的判断，以便更加明智地通过加强权利保护来促进社会发展，通过社会发展来谋求更多的社会正义”（“绪论”，页３８）。可以说，这在某种程度上是一种透过权利的研究来认识和解读中国社会发展的“视角”。��
　　然而，要达致这一目的，关键仍在于如何描述和解释中国人权利的发展；因此，这个问题构成了《权利》一书的核心论题。夏勇在“绪论”中指出，描述和解释权利的发展，不像描述和解释一部法律那样简单，它要求对社会变迁和其中所包含的与权利相关的伦理的、政治的、经济的、文化的多种因素有一种深邃而明晰的把握，要求有一种社会发展的视角（“绪论”，页３１－３２）。这就是说要求一种透过对社会种种层面的分析和研究来理解及认识中国人权利发展的“视角”。因为权利的发展在一定意义上又依赖于社会的发展：每个人对权利的感知、要求和获享，以及道德、法律和体制对这种感知、要求和获享的承认和支持，都取决于每个人所在的社会，并且唯有通过该社会的发展才能得以进步。夏勇认为，完成这样的任务，首先要对法律和社会进行大量的经验研究。尽管一个安全可靠的法律制度的存在是权利发展的关键因素，但不同的国家在权利发展上的惊人差异，究其原由，则通常是非法律的(nonlegal)，在这里，社会经济环境似乎显得更重要些（“绪论”，页３３－３４）。��
　　从《权利》一书在上述基本研究论题的设定中，我们可以比较明显地发现其背后的基本逻辑预设，亦即“权利的发展与社会的发展是互动的”（“绪论”，页３２）；这就是说社会的发展促进权利的发展，而权利的发展也反映并促进社会的发展。进而，由于每个国家的非法律的社会经济环境不同以及它们发展的具体道路的不同，所以我们又可以在上述基本逻辑预设上推导出一个与《权利》一书的核心论题在层面上相一致的次级预设，即“每个国家（或社会）的权利发展与社会发展的互动关系有着自己的特征”，具体而言，中国人的权利发展与社会发展间的互动关系有着自身的模式。就像《权利》一书论者们自己所宣称的，他们正是“企图在把握社会发展与权利发展的互动关系的前题下，描述和解释在我国现阶段权利观念、权利体系和权利保护机制成长的过程和规律”（“绪论”，页３８）。��
　　在《权利》一书中，论者们就中国人权利观念的演化、就权利保护机制的律师业及司法制度的重建、就中国改革开放以后的权利体系的建构等问题进行了定量与定性相结合的分析和研究，进而认为：随着中国社会从封闭走向开放、从停滞转向发展，尽管仍存在着种种问题，但当代中国人的权利确实得到了进步和发展；具体来讲就是：一、中国从曾经自上而下地对义务的强调而转向了当下中国人自下而生发的权利观念或意识的增强；二、中国权利保护机制的律师业逐渐社会化及司法制度的角色日益加强和趋向与国际标准的接轨；三、中国改革开放以后的权利规范体系日趋完善。与此同时，《权利》的编者还得出了另外两个相关的信念：一是中国人权利意识的逐渐强化以及与此相应的权利体系和权利保护机制的不断趋于完善，将是推进中国法律现代化进程的最为关键的因素；二是权利领域中任何真正意义上的进步，都不仅仅取决于意识的觉醒和价值的执着，更需要细密的程序设计和扎实有效的机制运作（“前言”，页３）。��
　　如果我们暂时先不考虑《权利》一书上述基本预设的设定是否可靠以及在其具体研究中所存在的问题，而转向正面地挖掘这一预设之建构所可能具有的潜在的意义，那么我们就无疑地会发现《权利》一书的论者们所欲图的视角转换对当下中国法学研究——特别是中国的权利研究，可能具有的重要意义，因为他们在力图根据如此建构的预设进行他们的研究的同时，也就是在试图将原本被武断地从整体的社会发展网络中抽象出来而置于法律领域予以孤立探讨的权利问题，重新放进整个中国社会变迁或发展的框架中进行考量，这将不仅使中国法学界在业已存有的权利的“纯粹”或抽象理论研究以及权利的历时性描述分析以外，对中国人权利观念、权利体系和权利保护机制的建构及发展有了共时性的社会学分析的可能，而且这也在某种程度上标示了《权利》的论者们对中国法学研究中普遍存在的简单的法规“解释模式”（这里特指那种仅仅根据法律规定的权利项来静态地描述和解释中国人权利发展的活生的过程以及那种仅仅对已有的法律规定中的权利内容做注释性阐释的模式����〔2〕��）以及其他一些解释模式进行批判性反思和实践的可能，似乎更重要地还表明了他们意识到了中国的改革进程为中国法学研究的发展和提升所提供的百年不遇的研究场域或者机会。
　　《权利》一书的论者们因其所试图的视角转换而设定的在中国社会发展的背景下研究当代中国人权利发展的思路，从方法论的层面上讲，在某种程度上就要求他们在进行中国人权利发展的研究过程中不仅仅采取定性的研究方法，而且还需加之社会学或人类学的社会调查及访谈方法，以求把握日常实践生活的经验层面，这也正是该书的某些部分所反映出来的定量与定性相结合的分析和研究方法。就这一点而言，《权利》一书的出版，与《农民法律意识与农村法律发展》（郑永流等，１９９３）����〔3〕��和《法治的理想与现实》（龚祥瑞主编，１９９４）����〔4〕��一起，构成了中国法学研究在方法论上的某种转型，亦即从过去的占支配地位的法学定性研究和应然研究而趋向于法学的定性与定量研究相结合及实然的研究理路。

　　三

　　一如上述，《权利》一书的论者们意识到了中国改革开放为中国法学研究（尤其是中国人权利发展的研究）所提供的极具意义的研究场域，试图通过社会发展与权利发展是互动的这一基本假设的建构来实现中国权利研究的视角转换，并且力图在权利研究的方法上有规范向经验的转向，这些无疑都是《权利》一书对中国法学发展所可能具有的意义所在。然而，欲使这些可能的意义转变成真正且现实的意义，我们就必须直面它们并对它们所隐含的问题进行检讨，进而将这些大多还停留在认识层面的问题得以在我们的学术研究实践中加以解决。�� 试图通过对中国人权利发展的描述和解释来理解中国社会的发展，关键之处在于对处于中国社会与法律之互动下的权利发展过程的解释，而这种解释和描述的视角或方法则决定于“权利发展与社会发展是互动的”这一基本逻辑预设及其可能推导出的次级预设的本身要求，这就是说《权利》论者必须采取一种与前此存在的“就权利本身解释权利”的模式以及其他一些解释模式不同的描述和解释模式。这种解释模式在夏勇那里，就是他在其绪论中所试图在描述和解释权利发展的题域中建构起的那种“权利的社会理论”����〔5〕��。��
　　夏勇所主张的“权利的社会理论”主要渊源于两个西方理论：其间重要的是伯尔曼（Harold Berman ）在其巨著《法律与革命》中所提出的“一种法的社会理论”（伯尔曼，页４８－５３），而另一是克罗德（R.P.Claude）的人权的社会学分析的经典模式（“绪论”，页３４）。
　　伯尔曼在对西方法律形成的研究中，建构起了他的“法的社会理论”。他明确指出“不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素”（伯尔曼，页５０）；因此他指出这种视法律为一统治工具和实现统治者意志的手段的、与实证主义法学派一脉相承的社会理论只是部分正确。与此同时，他还进一步指出，“法律也是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。这种与自然法理论相关联的法律观点也只是部分正确。最后，法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。这第三种观点与法律哲学中的历史法学派相一致，……主张自己揭示真理的三分之一”（伯尔曼，页６６３）。最后，伯尔曼指出他所主张的法的社会理论力图依照它对法律的定义和分析而应强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把上述三个传统的法学派（即法律实证主义、自然法理论和历史法学派）综合成一个一体化的法学（伯尔曼，页５１）。��
　　夏勇的“权利的社会理论”的另一渊源是克罗德通过将英国、美国和法国社会里的权利进化作为三个典型实例而对现代社会的人权发展所作的比较研究。克罗德在此一研究的基础上，总结出了西方发达国家在现代人权发展进程中的一般方式和要素，并试图建构出一个足以描述和解释人权发展的“经典模型”（“绪论”，页３５）。这个模型深刻地揭示出了权利发展是如何取决于法律和社会的发展，而且明确地显示出在这一过程中社会因素（观念要件和体制要件）要比法律因素（法律规格）具有着更大的比重。��
　　伯尔曼之于夏勇的意义在于他为《权利》研究中国权利发展与社会发展互动关系的问题上提供了一个建构“权利的社会理论”的直接模本，一如夏勇坦诚地承认：“我想，这一见解（指伯尔曼的“法的社会理论”——本文作者注）同样适合于权利发展的研究。权利的社会理论也可以说面临两个任务。一是摆脱关于权利及其起源和发展的过份简单化的概念，把实证主义、道德学派和历史学派结合起来，区分作为观念的权利和作为设制的权利，作为文化传统的权利和作为移植文化的权利，以及权利及其进化中的普适成份和本土成份的关系，并由此发现不同社会场合下权利发展的共同基础和共同规律����〔6〕��。二是采用一种适合于权利及其历史的……解释理论，来观察和解释权利的存在和发展，找出刺激或抑制权利发展的具体因素”（“绪论”，页３３）。而克罗德之于夏勇的意义则在于他为《权利》研究中国人权利发展的问题提供了一种方法论上的启示，尽管克罗德的经典模型因其所赖以为基的诸种分析性预设尚不能被视为中国社会中的业经证明的命题而具有着西方发达社会的限度。恰如夏勇所指出的，克罗德“经典模型”的上述问题“似乎并不影响上述模型和假说在解释现代权利发展上的‘经典性’，至少不影响它在权利的社会理论方面所具有的方法论上的重要意义”（“绪论”，页３６）。��
　　必须承认，夏勇在“绪论”试图建构“权利发展与社会发展是互动的”这一基本假设的论述中，明显把握住了此一分析性假设在方法论上的诉求，也明确意识到了法的“社会理论”对中国法学如何突破前此存在的种种解释模式进而获致发展的意义。然而，如果我们不愿意停留于此，而试图对其所表现出来的意识及努力背后的研究实践活动进行分析，那么我们就会发现作为《权利》主编的夏勇在其“绪论”中的问题以及因这些问题而对《权利》一书中其他研究所产生的影响����〔7〕��。这些问题概括地讲，主要有下述两点。
　　首先，夏勇在其“绪论”中对中国人权利观念、权利保护机制和权利体系主张依据一种社会发展的视角而进行互动的解释，并据此试图建构起一种权利的社会理论。然而，尽管这样一种互动的解释模式本身在理论上讲可能是具有意义的，但是《权利》一书的基本论题是对中国人权利发展的描述和解释，因此具体而言，这种互动模式在这里的意义就取决于：一是由于任何解释模式的真正意义都取决于它在具体经验或逻辑研究中是否得以建构，所以夏勇主张的这种互动解释模式的意义也就取决于它在中国人权利发展研究中的解释力；二是即使这种解释模式在具体描述和解释中国人权利发展的方面具有某种解释力，它的学术意义还取决于它是否比中国法学前此适用于权利研究的各种解释模式更具解释力，这就是说它是否比其他的解释模式能够更确当地描述和解释中国人权利发展的真实进程。这两项条件的实现，无疑都要求在具体研究中的实践，而不能仅仅停留在主张或口号的层面：前者要求将权利的互动解释模式切实地运用于《权利》一书的各项研究之中，后者又须在前者的基础上要求《权利》的论者对其在中国人权利发展的描述和解释中为什么要采用权利的互动解释模式而不采用其他解释模式给出解释，当然这也是知识增长的学术规范的要求。��
　　此处我们可以给出一个典型的示例，那就是夏勇在“绪论”中引证但却未能确当把握的伯尔曼的“法的社会理论”的建构过程。虽说伯尔曼主张法的社会理论，但他所倡导的只是“一种”法的社会理论，这也就说明还有其他的法的社会理论在。在伯尔曼那里，它们主要是指前于他的马克思的经济决定论的法的社会理论和韦伯的政治决定论的法的社会理论。伯尔曼之所以提出他的法的社会理论，并不是基于他的与研究实践不涉的主观愿望，而完全是因为他在对西方自十一世纪以后法律与社会的发展的分析研究中发现不论是法的经济决定论解释还是法的政治决定论解释都不能确当地对西方法律与社会的关系作出解释，所以他提出要超越马克思和韦伯并将他们的解释视角融入他自己的法律与社会互动的解释模式之中，进而对西方法律形成及发展做出更有力的解释；同样，伯尔曼之所以能够建构起他的“法的社会理论”并在法学发展谱系中占据一席之地，也完全基于他在对西方法律形成及发展的研究中表明了他的解释模式要比前于他的其他解释模式更具解释力����〔8〕��。��
　　然而，夏勇在为了描述和解释中国人权利发展过程而建构他的“权利的社会理论”或社会发展与权利发展的互动解释模式时，却根本忽视了一个解释模式得以建构的必要条件。一方面，他的互动解释模式并未被统一地贯彻到《权利》一书的关于中国人权利发展的具体研究之中，这就意味着他的这一解释模式的主张并不是在对中国人权利发展的研究分析过程中予以建构的；另一方面，夏勇在其主张他的解释模式时也未能对中国法学界前此存在的对中国人权利发展的种种解释模式进行分析，未能就他所主张的“权利的社会理论”这一替代模式为什么在中国人权利发展的研究中就一定比其他模式更具效力的问题给出学理性说明。他只是认为当今世界已经有越来越多的学者开始关注和运用这种解释模式，一如他所言，“当代的学者们继续一方面从哲学、伦理学的角度论证和阐扬权利，另一方面从实证规范的角度分析和注释权利的同时，越来越多地注意到对权利存在和发展的社会解释”（“绪论”，页３２－３３）。据此，他甚至认为，虽然“关于如何描述和解释近十几年来中国社会的权利观念、权利体系和权利的保护机制，事实上存在着分歧……”，但“这些解释本身的对错或许是不重要的”（“绪论”，页３７－３８）。��
　　夏勇对解释模式建构条件的不意识，深刻地揭示出他对中国的权利发展与西方法律发展的过程是相同的预设，进而导致他当然地认为伯尔曼等人的解释模式不需证明便普适有效且可直接适用到对中国人权利发展的分析研究之中。这种预设实际上遮蔽了中国人权利发展与西方法律或权利发展之间的根本不同之处。这个问题的详尽讨论显然不是本文所能完成的，但此处我们至少可以指出，中国人权利发展的进程实际上是一个与西方社会中权利发展完全不同的实例：因为，如果说西方法律可以按照伯尔曼的研究而被认为是社会发展的诸基础性动力之一（因为“如没有从１２世纪到１５世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从１７世纪到１８世纪的经济和政治变革则是不可能发生的”（伯尔曼，页５０））的话，那么中国人权利发展进程因在１９７８年以前曾被打断而实际上是与改革开放同步或者说是受经济改革的影响、社会秩序重建和意识形态重解的促动而逐渐展开的����〔9〕��；显然，这两者的具体发展状况不能被简单地等而视之，甚至有可能要求我们采取与适合于西方经验的解释模式不同的解释模式。据此，我们在运用源于西方论者如伯尔曼等人的解释模式之前，就必须对马克思和韦伯等人的解释模式以及其他解释模式对中国人权利发展问题的效用给出认真且确实的分析；换言之，我们只有将“权利的互动模式”以及其他解释模式置于中国的具体场域中予以论证方能回答何种解释模式更具解释力或者说“权利的互动解释模式”为什么更具效力。��
　　正是夏勇对解释模式建构条件的忽视，所以他只能将未经认真分析就简单从伯尔曼等人的解释模式那里转换出来的“权利的解释模式”停留在主张或口号的层面上，而未能切实地落实于《权利》的诸研究之中。换个角度说，这导致了《权利》一书在解释模式上的混乱，一是没有“权利的解释模式”的统一运用，二是“权利的解释模式”与其原本欲图替代的其他解释模式的混杂运用，更看不到“一种适合于权利及其历史的而不是适合于经济、哲学、政治及其历史的甚至在一定程度上有别于一般法律及其历史的解释理论”（“绪论”，页３３）的运用。��
　　其次，除了上述夏勇所谓的互动解释模式未在研究实践中得到论证、进而在《权利》一书中未得到建构以外，实际上《权利》一书因对中国人权利发展与西方人权利发展相同的预设，从而也未对“权利发展与社会发展具有互动关系”这一逻辑假设做出证明，具体来讲，就是对立基于其上的中国社会发展与权利发展的特定关系没有进行分析和论证。众所周知，“权利发展与社会发展是互动的”这一论点，乃渊源于伯尔曼等西方学者在对西方法律形成和发展的研究中提出的假设并在具体研究中经过证明而获致的结论。然而，夏勇却不自不觉地将这一产生于西方社会经验并在其间基本得到证明的分析性假设（analytical presuppositions），转换成了一种“业已证明了的命题”（verified propositions）而适用于中国权利发展的状况（但实际上这一假设在中国的社会经验中并未得到证明）。这种在研究中将西方的研究结论理所当然地变成一种不需证明的前提，而不是研究和分析的对象����〔１０〕��，在某种程度上就限定了或者说是转换了《权利》一书的基本研究论题，亦即原本应当对权利发展与社会发展在中国的具体场域中是如何发生互动的过程与进程进行描述，对中国人权利发展为什么会达致当下的现状进行解释进而发现中国人权利发展的特定道路，以及对促使中国人权利发展之特定道路得以形成的背后更为深层的文化及历史的因素做出分析，而在《权利》一书的具体研究中却被转换成了描述和解释中国权利观念、权利体系和权利保护机制的现状的论题。前者讨论中国人权利发展题域中的“为什么”和“如何”的问题，后者则关注“是什么”的问题。��
　　因将权利发展与社会发展互动这一对中国权利发展研究而言只是一种逻辑的假设转换成《权利》一书展开的研究所赖以为基的一种业已证明的前提而导致的《权利》论题的转换，无疑又内在否定了《权利》一书所设定的探寻中国社会发展与法律发展互动中的权利发展的特定道路的论题。人所周知，只有在原本讨论权利发展与社会发展在中国场域是如何进行以及为什么这样进行互动的过程的论题中，也即将它作为假设而在本土的证明中，论者方能洞识中国人权利在中国这样一个社会中得以发展的轨迹以及中国人权利的发展是否与西方人权利的发展那样会对中国社会的发展也具有很大作用。但是，由于将论题转换成了对作为法律发展与社会发展互动的结果的中国人权利现状的描述和解释，所以作为结果，《权利》一书基本上只局限在发见中国人权利的多少、质量以及权利项的侧重等面向，而未能探究出中国社会从相对不重视权利到“走向权利的时代”的真实过程以及在这一过程中社会与权利之间的真实的互动关系。��
　　这种论题的转换，更为严重的是在《权利》的具体研究中还表现为对研究方法的侵损。可以说，这从另一面向使原本因主观凭空建构而无以落实的“权利的互动解释”模式更加重了它与具体研究不相干的成分：绝大部分研究基本都是静态地对中国人权利现状本身的分析和考查，而未能够对中国人权利得以发展的背后的社会变迁给出分析，未能对中国权利发展与中国社会发展之间的关系进行探究，也大体上未能对中国改革以后究竟是社会哪些方面的发展促进了中国人权利观念的转化以及社会的当下发展中的某些因素是否会扼制中国人权利观念的强化做出讨论，更未能对中国权利保护机制的恢复和建构起作用的各种政治的、经济的和社会的机制的真正确立的问题，以及对中国权利体系的建设的其他制度的健全以及推进种种权利体系趋于完善的社会发展进程等问题进行分析和研究。甚至连《权利》一书的编者为进行中国人权利发展研究而设计的访问调查问卷中共三组６５个问题里，也不仅看不到权利的社会学视角的显现，而且几乎没有欲图证明中国人权利发展与社会发展互动的问题。相比之下，更多的倒是那些关注被调查者对自身权利状况的态度、对自己权利实现和保护的途径、对法大抑或权大等一般性问题的静态视角的显现。��

　　四

　　综上所述，《权利》一书的论者对中国人权利观念、权利体系和权利保护机制发展道路的研究意图以及在这种意图中所欲图建构的“权利的社会理论”及其所反映出来的“权利发展与社会发展互动”的社会学视角，无疑给中国法学研究尤其是权利研究提供了一种新的解释模式并为中国法学研究的本土化发展标示了某种方向。但是，《权利》一书的这种意义还只是一种可能的意义，因为无论是它所欲图建构的“权利的互动解释模式”还是“权利发展与社会发展互动”的论题，都因其对中国人权利发展与西方权利发展的相同性预设以及对解释模式建构条件和假设必须论证等问题的忽视，而实际上在其具体研究中未得到切实的建构，只停留在了口号或主张的层面，最终致使《权利》一书设定的探寻中国人权利发展的特定道路的核心论题基本落空。��
　　然而，我依旧要指出，《权利》一书论者的努力及其所体现出来的使中国法学研究转型的意义，并不会因其所存在的上述问题而遭完全否定。如果以此为基础并对现存的问题力求认真而严肃的反思和纠正，法学的中国学派的基础得以确立，当是不远之事。
【注释】
　 〔１〕《走向权利的时代》的编目如下：��
　 绪论（夏勇）��
　 第一编：权利观念��
　 １.中国公民权利意识的演进（高鸿钧）��
　 ２.中国社会转型时期的权力与权利：观念分析（石秀印）��
　 第二编：权利保护机制��
　 ３.当代中国的律师业：以民权为基本尺度（张志铭）��
　 ４.通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视（贺卫方）��
　 ５.民间调解与权利保护（刘广安李存捧）��
　 第三编：基本权利��
　 ６.公民财产权利的发展与保护（董郁玉）��
　 ７.社会发展中的人身权利（张广兴）��
　 ８.刑事法制发展与公民权利保护（陈泽宪）��
　 第四编：特殊主体的权利��
　 ９.刑事被告人权利研究（王敏远）��
　 １０.城市女性劳动权利的保护（梅小敖、孟宪范、陈智霞）��
　 １１.行政管理相对人的权利救济（江苹）��
　 第五编：乡民的权利��
　 １２.乡民公法权利的生成（夏勇）��
　 １３.农村女性受教育权的保护（孟宪范、李海富、吴利娟）��
　 〔2〕这并不是说我赞同那种简单地对“法规解释模式”的否定，因为“法规解释模式”具有着它自身所具有的意义，研究者至少能透过法规在不同时期对权利的规定而揭示出权利自身演化的轨迹以及其后所蕴含的社会及国家在权利观念面向的演化。此外，对“法规解释模式”的简单否定，不仅会不意识这种模式本身所具有的意义，而且在主张另一种可能的替代模式的同时，使人们忽视这种新模式有可能恰恰不存在被替代模式所具有的解释力，进而在如何打通旧新解释模式的问题上不做努力。我认为，对这个问题的强调非常重要，在中国社会科学日趋非意识形态化的今天就更显重要了，因为中国社会科学的发展面临着大量的研究范式的转换和解释模式的更替。��
　 〔3〕郑永流等：《农民法律意识与农村法律发展》，武汉：武汉出版社１９９３年版。��
　 〔4〕龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社１９９４年版。��
　 〔5〕“走向一种权利的社会理论”，见夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，北京：中国政法大学出版社１９９５年版，页３１－４０。��
　 〔6〕在这里，人们可以发现夏勇是在对伯尔曼的“法的社会理论”作一种简单化的解读。仅在这一段文字中，就至少表明夏勇在两个地方误读了伯尔曼的理论。一是伯尔曼认为，黑格尔假定意识决定存在的观点是错误的，但这一事实并不意味着马克思所主张的存在决定意识的观点是正确的。在这个认识的基础上，他主张“在历史的真实生活中，谁也不‘决定’谁；它们通常是并驾齐驱；……一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用”（伯尔曼，页５１）。但夏勇却将伯尔曼的“互动作用”简单地理解为对观念的权利和设制的权利、文化传统的权利和移植文化的权利的“区分”。
　 二是伯尔曼在《法律与革命》一书中从来没有认为他的“法的社会理论”是要探寻人类法律的共同基础和共同规律，而这一点恰恰是他对马克思的批评，“马克思直接从欧洲各民族的历史中推断人类的历史，而没有充分考虑到诸如西方文化、伊斯兰文化和中国文化这样一些中间型文化的重要性。……因此，马克思不知不觉地把西方的历史等同于世界的历史”（伯尔曼，页６４４）。但是，夏勇却将他那种基本上复制于伯尔曼的“权利的社会理论”的第一任务部分地确定为“由此发现不同社会场合下权利发展的共同基础和共同规律”（“绪论”，页３３）。��
　 〔7〕不论这篇绪论是否在其他研究者当中进行过讨论，以及这些问题是否直接影响了该书的其他论者，作为主编，夏勇都理应对其“绪论”中所存在的问题以及因这些问题的存在而致使他未能避免其他研究与其所试图建构的“权利的社会理论”相背离而负主编之责。
　 〔8〕这里必须指出的是，《法律与革命——西方法律传统的形成》一书在被翻译成中文时，根据的是该书的精装原本，因此未能译出该书平装原本在结论部分的二级标题即“超越马克思和马克斯·韦伯”。按我的理解，伯尔曼之所以在平装原本上加上这个标题，完全是为了说明他的“法的社会理论”并不是凭空而来的，而是在马克思和韦伯所作贡献之上建构起来的，亦即是在对那种与早期社会学相关的视法律为上层建筑一部分并根本受基础结构决定的理论的批判基础上建构起来的。一如他所明确指出的，“１８世纪后期和１９世纪出现的另一种历史编纂也掩盖了西方法律传统形成的历史，这种工作与社会学这一新科学密切联系。这种新的历史编纂有时被称作‘社会经济史’，有时被称作‘社会理论’。……这些‘社会理论’与‘科学派史学家’不同，他们试图根据在政治和思想事件表象背后所起作用的社会和经济力量来解释历史”（伯尔曼，页６４３－６４４）。��
　 伯尔曼经过对西方法律传统之形成的分析而认为，这种视法律为一统治工具和实现统治者意志的手段的与实证主义法学派一脉相承的社会理论只是部分正确。与此同时，他还进一步指出，“法律也是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。这种与自然法理论相关联的法律观点也只是部分正确。最后，法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。这第三种观点与法律哲学中的历史法学派相一致，……主张自己揭示真理的三分之一。”（伯尔曼，页６６３）最后，伯尔曼指出他所主张的法的社会理论力图依照它对法律的定义和分析而应强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把上述三个传统的法学派（即法律实证主义、自然法理论和历史法学派）综合成一个一体化的法学（伯尔曼，页５１）。��
　 〔9〕我并不是要通过指出中国历史上的这种断裂来否定中国人权利发展中传统及文化因素的影响，或认定中国人权利发展的进程是一完全的突发性事件，与历史毫无勾连。我在这里涉及这一点，意在指出在一个整体性社会向个体性社会（或多元社会）转型的过程中，这种整体性政治及计划性经济的变迁对中国人权利发展的支配意义。换言之，我们至少不能忽略中国社会的这一西方社会不具有的特征。同时，从另一个向度看，当时中国人所具有的一些残存的“权利”意识和规范很少起到对中国社会发展的意义，尽管这些具有地方性的权利品格在中国人权利发展中会起到很大的作用。��
　 〔１０〕Pierre Bourdieu 指出，“在我们现在从事研究时，经常把什么是证据这一问题视为不证自明的，这是由于我们信任和接受了一种文化惯例(cultural routine),而这种惯例大多是通过学校教育强加和灌输给我们的。对这种‘证据所形成的拜物教，有时会使一个人仅仅因为一些研究没有将有关证据’的那个定义视为不证自明而拒绝这些研究”。见Pierre Bourdieu and L.Wacguant, Invitation to Reflecxive Sociology, p.225。
　
【出处】
　 (本文的基础乃是我在“法律文化研究中心”所举行的关于《走向权利的时代》一书的学术讨论会上的发言，后经整理修改而成。在此次讨论会上，《权利》一书的几位编者所做的介绍以及其他论者的发言，对我了解此项研究的背景有很大帮助，特致谢意。原稿发表于《中国书评》（１９９５年１１月总第８期），后为《中国法学》（１９９６年第１期）转载。)��
【参考文献】
　 （１）夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，北京：中国政法大学出版社１９９５年版。��
　 （２）伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社１９９３年版。

文：朱苏力

这是一部认真的、试图摆脱法条主义来研究中国本土的法律现状的著作。作者们追求一种权利的社会学研究，“从社会解释权利，从权利解释社会”（页33，原作者的着重号），这是非常有意义的工作，因此，这也是一部有社会意义的著作。但是作为一部法律社会学著作来说，在我看来，却是不很成功的；主编在绪论中宣称要“在把握社会发展与权利发展的互动关系前提下，描述和解释我国现阶段权利观念、权利体系和权利保护机制成长的过程和规律”（《绪论》页38），以此为标准，该书失败了。［1］该书的最大弱点是基本理论预设过于强烈，以致压倒了作者所收集的材料中已经显示出来的或可能显示出来的一些具有实践和理论意义的思想。与此相伴随的是在社会学研究方法上也有一些重大弱点，以及对材料的理论分析和解说深度欠缺。

一

这一著作中比较强烈地体现出两个基本理论预设：首先权利是进化的，这是一个普适的历史进程（页1）；其次，中国自1978年以来，由于中国的社会发展（改革开放和法制建设等等），在中国公民的权利意识、权利保护机制和公民权利保护有很大的线性发展（页36—37）。这两点，如果作为研究得出的结论，我并不反对；在某一定意义（在不带目的论意义上使用进化）和某种程度上，我个人接受这两点为“事实”。但问题在于，主编以及许多作者把这两点作为已经确立的指导原则和理论框架，而不是作为必须通过研究来加以检验和不断调整的理论假说（hypothesis），这就使得他们的研究，尽管有研究批评社会现实和突破法条主义法学研究模式的勇气和决心，却在某种程度上变成了一种命题作文，大量材料取舍和解释都受到了这两个理论预设的过强限制。

这种情况最明显地体现在主编夏勇的两篇文章，以及高鸿钧和张志铭的文章中。夏勇的两篇文章中，第一篇绪论提出了整部书的理论框架；后一篇的前半部分（上篇）显示了作者指导框架的部分理论来源，提出了一个作者认为是“圆满解释公法权利之生长的理论模型”（页660，并参见《绪论》页33—35），后半部分（下篇）则用1978年以来中国农村的社会经济权利发展的某些材料——经作者选择的材料——来说明这一理论框架。我明显感到：夏勇在此提出的模式不是从他的调查材料中生发出来的，而是对霍菲尔德的四对范畴（这四对范畴是霍菲尔德从普通法的案例研究中提升概括出来的，并用以解说普通法的范畴）［2］的推演，而且推演在形式逻辑上也并不令人信服；因此，整个下篇中所运用的中国材料和解说似乎只是这一模式的注脚。这就违背了主编的“描述和解释”的初衷。如果作者将之作为一篇理论性的论文，我或许可以接受，但作者声称这是一篇描述中国社会中权利发展的法律社会学论文。

在文字上，作者意识到西方学者的模型和假说在经验上是偏狭的（页34），但作者在使用这四对范畴时字里行间显然带有一种强烈的理论倾向，似乎西方学者提出的范畴、概念、命题和模式在任何文化中都可以找到完全精确的对应，并因此可以普遍适用。这不仅反映出一种强烈的哲学唯实论，而且更重要的是当作者在这种唯实论——不是把它们当作分析的工具，而是作为一种普遍的社会事实——的指导下使用这些范畴、概念、命题和模式时，其隐含之意是西方的那种文化组织系统和解释方式是更正确的、准确的。对于这种普适主义的学术倾向，由于其涉及个人的基本信念，因此难以给予众口称是的论证式反驳（“道不同，不相争”）。但它至少令我怀疑，并且据之获得的研究结果难以令人信服。这种倾向实际否认了知识的地方性，而把地方性知识当成了西方产生出来的某一种知识构架的一个注脚，是证实和填充这一理论构架的一些材料。那么，什么是作者的发现呢，什么是作者的独特的理论贡献，什么是中国经验？如果西方学者已经提供了普适的理论框架和命题，那么我们又为什么要进行法律社会学的实证研究，只需把那种普适知识推演运用到中国，不就行了吗？此外，即使承认在公民权利保护上西方比我国现阶段要完善，也还必须警惕：西方学者所概括、描述的其权利保护机制、权利发展模式也仅仅是这些学者的再现和重构，而不等于其权利保护机制和权利发展模式自身。

本书的理论预设在轻一些的程度上也体现在高鸿钧和张志铭的文章中。高鸿钧的论文论述了中国社会变革以来公民权利意识的发展。尽管高文在许多地方实际上突破了权利进化性发展和社会发展必定导致权利意识发展的理论预设，但就总体来说，高的解说在不少地方都不得不、或者无意中迁就了这两个理论预设。例如，高已经意识到“不能简单地根据诉讼率的高低来断言一个社会（中）人们权利意识的强弱”（页32），并作了一番很有道理的辨析，但最终他还是将诉讼总量增加、上访数量减少理解为公民权利意识增强（页32—36）。而我们完全可以解释说诉讼增加是因为社会和政府在纠纷解决方式上作了新的制度性选择，而上访数量的减少则可能表明上访这一纠纷解决渠道（行政渠道）不象以前那样畅通了。作者因此把法学家的前见，把“诉讼”这个与权利或许关系最紧密的现象当作权利意识的主要示标。类似的问题在其它文章中都不少。例如，知识产权诉讼的增加，通常都被解说为权利意识的增强（页28—29，351），但在没有其它扎实的证据和论说支持时，我们是否也可以将之解说为权利意识或权利保护机制的削弱——如果我们把权利意识和权利更佳保护理解为人们都不或更少侵犯他人的知识产权的话？

因此这也就提出了另一个问题，是否自1978年以来，中国社会中的权利保护、权利意识和权利保护机制在所有方面都增强了？这里所说的增强不是看有多少宣传和立法，而是看人们是否比以前更加尊重他人的“应得”。由于社会发展导致权利保护增强的理论预设，本书的许多作者或多或少地都呈现出一种倾向：批判历史，赞美当代。我当然不反对赞美当代；作为生活在这个时代的人，我自己也感受到中国人的权利保护在中国正在向好的方向发展；但作为社会学家不应当让总体倾向掩盖对具体问题的分析，为什么未能提出由于社会变迁当代中国公民的有些权利保护或权利保护机制被削弱了（最明显的也许是犯罪率上升）的结论？以知识产权为例。尽管知识产权这一概念在我国完全是近年才流行起来的，但这决不意味在中国以前就完全没有这种权利的保护机制——想一想中国社会中常说的“祖传秘方”、“宫廷秘方”等等就可以了。也许在现代社会知识产权主要通过正式的法律来保护，但社会的习惯、惯例和人们信念从来都是权利保护机制的重要组成部分。中国目前的假冒产品如此之多，也许说明的是：由于社会变迁，非正式的、非国家的权利保护机制受到削弱，或者先前的保护机制与市场经济体制不相适应。我这番话并不是要争辩中国社会中知识产权保护机制一定是削弱了，而仅仅是指出，1）作为法律社会学家，我们应当把视点扩大到法条和诉讼之外，看到关于权利问题的社会保护和法律保护的变化、互动和创新，察觉我们的社会所面临的公民权利保护的新问题和复杂性；2）学者对现实的批判分析和他作为社会人支持中国改革开放的总政策应当区分开来。

张志铭的文章，在我看来，也是一篇为过强的理论预设折磨得相当痛苦的论文。这篇文章据说得到主编的好评。起初我很意外，但放在这本书的总体构架中，我理解了这种评价。这是因为，张文叙述了中国社会发展进程中的律师制度演进，而且提出律师制度“社会化”——同政府相分离的问题——和律师自律的问题。这些研究分析是有意义的。但评价标准不能是是否符合总体理论预设，而主要应考虑命题和材料呈现出的结论（或现实）是否一致。张文一开始断言现代律师制度是民权（主要是刑事被告的权利）保障机制之一种（页134），张接着认为七十年代末中国恢复律师制度时的那种制度设计是不完善的，因为律师制度没有“社会化”。［3］张文必须例证的是：“社会化”的律师制度能有效维护民权。如果张的命题成立，那么随着律师的社会化进程（在此暂且假定其他因素不变），应当出现的律师更关注公民权利的趋势。而过去的十几年里的发展趋势在经验上似乎是相反的。作者文中就说道，“律师的刑事辩护数自1990年以来逐年下跌，刑事案子请律师辩护难；许多律师尽管不擅长非诉讼法律事务，一般也不愿接刑事案子和代理原告方的行政诉讼案子”（页184），张还在论文的注中提到律师所作广告的情况（页190）。而我们知道，这几年律师的“社会化”过程正在加速和普遍化。为什么设计者的制度设计失败了？张文表明这不是或至少不完全是由于律师制度没有社会化，也不仅仅是由于律师缺乏自律。因此，在我看来，从张文的材料中可能得出的结论只是：理想化的律师制度不可能有效保护公民权利，无论是当初设计者的理想模式，还是张自己的理想模式；应当在社会中形成对律师制度的制约，使他们在追求个人利益之际可能产生出维护公民权利的付产品。但由于强烈的理论预设和价值判断，作者似乎忽视了自己的材料中已显露的这一点，而试图重建理想的制度模式。［4］

上述批评并不是批评作者有价值判断或有理论预设。众所周知，任何研究都必然隐含了价值判断。重要的是不能让我们的理论前设控制了我们对材料的选择和分析，要保持开放，而不能作命题作文。我们可以以贺卫方的文章为证。贺文一开始就提出他自己是有价值取向的，并依据他的阅读和理解提出了他衡量中国法官的四条标准，然后以报纸和访谈材料进行比较显示出理想和现实的差距。尽管贺文的价值取向非常强烈，但他没有力求符合那种权利“演进”的趋势，而是试图让材料说话。因此，贺文的一些材料和分析实际上超越了贺的价值判断（其他文章中也都有，但较少），显示出法官问题的复杂性和生动性（例如页240关于审判委员会的对话）。

二

必须指出，上述问题与这一研究项目的总体设计不足有关。这部著作如主编所说，是要建立一个社会与权利发展的互动模式。这种设想显然是汲取了前人法律社会学研究的经验，而试图有所创新。但问题是，在先前国内没有其它类似的系统调查研究或系统资料的前提下，一次横断面研究（这一研究从发起到书出版仅两年，没有什么跟踪或历时性研究）所获得的材料能否符合设计者历时性研究的要求？由于不可能，因此此书大多数作者的研究都不得不背离了主编所主张的互动模式；而另一些作者，为满足历时性互动研究的要求，就不得不借助他们自己也认为不那么可靠的文字材料或个人感受来构筑“权利演进模式”。后一类如，夏勇本人的公民权利发展模式几乎完全没有使用这次调查的材料，而主要依据作者本人的经验体会；张志铭更多使用了司法部和有关部门关于律师问题的各种文件资料；高鸿钧为建立公民权利意识发展的参照系，也只能利用一些难以定量分析或通约分析的材料。由于资料的不统一，没有技术上的处理使之兼容，因此，不仅很难令人信服地获得互动模式的研究结论，而且无法可靠地检验并校正作者的理论设题。

因此，这就提出法律社会学的研究方法问题。尽管追求的是法律社会学研究，但这一研究在社会学方法上是很不够的。令人奇怪的是，其中最差的恰恰是一位社会学家的论文（第二篇）。此文只是泛泛地谈到关于权力和权利的一些现象，既无扎实的数据，无认真的访谈材料，也没有需要验证的命题，文章几乎流于“侃”；甚至连基本的学术规范都不能做到（仅指出一点，全文没有一个注）。关于女工权利保护一文（第十篇）也缺乏针对女工劳动权保护问题的研究设计，似乎是附带地讨论了女工劳动权利保护。主编的两篇论文都过于思辨，尽管也提到一些社会学理论和社会学模式。其他某些论文也比较概念化，有的甚至还是有很强的法条主义倾向。

比较好的、提供了新材料、隐含了新启发的论文是孟宪范等的关于女童教育权保护的论文和贺卫方的法官研究。尤其是孟文后一部分，不仅研究设计比较严格，而且结论也较有说服力；其中一些结论实际上对本书的一些前提预设提出了挑战，具有理论意义。例如，调查材料显示至少在教育问题上女童的权利意识比男童更为强烈，主动性更强（页748，表12）；文盲父母比有大学以下（不包括大学）文化程度的父母对子女的受教育权更为重视（页756—757）；教育权保护也许与经济发展水平并不直接关联（页772—773）；政府权力不应当总是视为是伤害民权的（这一预设在许多论文中都是作为自明之理而接受的），而可能是保护促进民权（至少教育权）的（页772－773）；权利意识（自我利益保护意识）也许不是法制教育和宣传的结果，而是在中国本土文化中就存在的（例如女童的受教育权利意识，文盲父母对子女的受教育期望）等等。当然，我并不认为孟文的结论就一定毫无疑问且具有普遍性，但至少这些有材料支持的研究结论向我们的一些常识或假定提出了智识的挑战，需要我们在深入研究的基础上给予回答。［5］

其他不符合社会学研究要求的具体细节还很多。在问卷的设计上，许多问题实际上并非只有一个原因，但问卷要求答卷人只能给予一个回答（页781，A1、A2和A3）；这不仅误导人，强加于人，更重要的是容易强化研究者的前提预设，进而必定损害研究结果的可信性。在统计数据的运用上也有不少问题。例如试图用横段面调查获得的材料来论证一个线性发展的理论命题；又如所有的统计数据的差别都没有计算或没有公布差别的显著性。这些似乎都是小问题，其实都是非常重要的基本要求。不能满足这些要求，我们的结论就不可靠。

三

方法并不能自然地解决一切问题，方法问题不能同理论和理解问题分开。在这方面，本书也有一些值得特别提出的问题。

首先是理论概括的问题。一个或许是过高的要求是，这些文章没有一篇抽象概括出了一个具有理论意义的中国概念，地方性概念。长期以来，我们基本都是沿用了西方传进来的一套又一套学术概念，但这实在是一个大问题。这说明的不是我们还没有自己的理论体系，更重要的是表明我们不注重中国本土、中国百姓的概念。许多西方学者在研究其他文化的社会现象时，都非常注意总结当地的概念，使之获得理论高度，试图以这些本土的概念解说本土问题；尽管这种做法有时过滥，有的为沽名钓誉而有虚构之嫌，但这种努力是有好处的，至少他们曾发掘出某些概念获得了普遍的理论意义。中国的经济学家在当代的经济变革中，也在某种程度上提出了一些本土的同时具有理论意义的概念（如渐进式改革、双轨制、宏观调控等），而中国的法学尚没有提出这样一些尽管粗糙但有潜在理论意义的概念。其实，中国的老百姓是有他们的一套概念体系的（例如《秋菊打官司》中出现的“说法”，很有特色，且在我看来很具理论潜力），有可能使中国法学研究深入并本土化。问题在于我们应去发现，在于我们不以西方的概念为标准来衡量取舍中国人的概念。

与理论概括相联系，我感到本书的某些篇章流于现象罗列，似乎有所概括，但实际上非常缺乏理论的思考和抽象。这特别表现在第2篇和第11篇上。例如第2篇文章中在谈及中国的集体主义价值观时，将各种回答分别“概括”为各种“论”：性质论、归属论、价值论、目的论、功能论、位差论、保存论、大局论、道德论和政治论。我不知道这些个别的回答何以能成为“论”？必须坚决反对这种流俗的“思考”。法律社会学并不只是研究现实，而是要在研究现实的基础上有理论的升华。

第三，解释的单维度，主观前见决定了解释。前面已有例子，这里再以关于“私有财产也是神圣不可侵犯”问题等讨论为证（页378—79）。作者从北京、广东、贵州、甘肃、河南、吉林六省问卷统计得出的结论是“私有财产观念还是受地区间市场经济发展水平的差异的影响的”（页379）。统计数据在一方面似乎证明了这一点：吉林、贵州和甘肃对这一命题的赞同率最低，而反对率最高。但问题不那么简单。因为对这一命题表示赞同比率最高的是河南省，而河南在任何意义上都不能说比广东或北京的市场经济或经济发展水平更高；广东省反对这一观点的比率既高于北京也高于河南，而广东省的市场经济或社会经济发展水平显然高于北京和河南。因此，这些数据如果说是有意义的话，那么在我看来，只是这一调查表明，市场经济的发展水平与私有财产观念的强弱似乎没有关联关系。当然这一结论与作者的理论假说、与我们的某些信条有冲突。那么作者应当研究一下，为什么会有这一冲突，也许是问卷设计的问题，也许是调查地区的问题，也许这些差别没有统计学上的差别意义；或者这一切都没有问题，有问题的只是作者的理论假说、人们通常接受的那种“市场经济发展了，必定私有观念更强”的常识信条。而不能用符合作者预期的某些趋向来迁就人们的常识。

第四，解释的缺乏。孟宪范文比较明显。尽管她的研究从设计上看不错，获得了一些可能有启发的数据和结论。但似乎由于缺乏法律和法学理论的训练，因此她未能将这些意蕴点破，实在有些可惜。也许对于社会学家来说，无须点破。但由于法学一直缺乏统计方面的教育和训练，许多法学工作者不习惯甚至无能力仔细理解和把握一些统计数据的理论意蕴，在这样的背景下，要求法律社会学者充分揭示他或她的研究的理论意义，也许有点苛刻，却不是没有道理的。

解释的缺乏还表现为解释的细致程度不够。贺文比较典型。贺在谈到法官素质时，运用了许多报刊资料对法官的描述——军人化的语言。贺以此作为材料之一来说明中国法官的素质。这应当说是比较有说服力的。但仍有欠缺。因为这些文字，在我看来，更可能是中国社会（官方的还是传统的？也许两者都有）文化对法官的通俗界定，因此报刊作者以这样的语言去描述法官。我承认，这种通俗文化定位对法官的自我定位和法院运作肯定有一定影响。贺文因此不仅在研究视角上很有原创性，并且很有理论潜力。但贺文未能区分外部定位和法官的自我定位，因此没有注意两种定位的互动和冲突。在我看来，在法院内部，法官未必以军人风格自我定位。只要想一想，我们大致可以确定：在一个法院内部人们公认的最佳法官未必是那些最具有军人气质的法官（贺文所使用的访谈材料也点到了这一点，见页243—244），而可能还是那些心细、有点子、有水平的法官，而这些人的这些素质可能不一定上报纸，都被关于法官的通俗化定位这个过滤器过滤了。贺文可以分析更为细致些，防止把他人为我作的画像当作我本人。

四

此书的许多作者都是国内目前法学界中青年中的一些佼佼者，他们在完成这一项目过程中，也强烈希望通过这一努力来改变国内法条主义和政策注释的法学研究现状。然而，总的说来，我们看到在社会发展权利进化指导下的此书在一定程度上重现了注释性法学范式，只不过注释的是另一些流行的命题，并没有从根本上挣脱原先的知识型。为什么结果并不令人满意？这必须跨出本书的范围而略加考查。应当说，由于种种制约，中国法律社会学的学术传统和学术训练都非常欠缺。据我所知，我们至今没有正式的、系统的法律社会学理论和方法的训练，法条主义和政策注释性法律研究仍然是法学院的主流。即使目前国内已有不少法学院在教授法律社会学课程，而许多老师、甚至带法律社会学研究生的教授自己就没有搞过真正的法律社会学研究，而是半道出家，从法理或其它专业转过来的。其它专业训练的模式、旧的思维方式和研究模式使社会上出现了不少名为法律社会学而实际只是昔日法理学之变种的著作。这就很容易使人误以为法律社会学不过而而，无形中降低了对自己的学术要求。另一方面，就我所知，本书的许多作者在校期间几乎都没有受过基本的法律社会学训练，他们都是通过读各类学术著作、加上自己的实践经验总结而获得一些法律社会学的知识。我并不认为这种学习研究法律社会学的路径都必然是缺点（例如他们的知识面都比较广泛，都关注中国的现实，有强烈的社会和学术责任感等），但不可否认，这种方式可能给研究带来一些重大缺陷；由于知识准备不够，旧的研究模式和思维模式就会不时流露出来。

我曾经说过，现在我们法学界的主要问题已不是敢不敢解放思想的问题，而是我们有没有能力、有没有思想理论和社会实践的资源来解放思想的问题。就法律社会学而言，我们不能指望仅仅了解一些社会学理论，读几本外国学者的法律社会学著作，就可以从法理学或其它专业自然而然地、并成功地转向法律社会学研究。如同每个学科一样，法律社会学也有它自身的要求，尤其是它研究现实、注重方法和理论分析、强调知识的地方性和开放性，这些都是中国法学研究非常缺乏的。我们需要保持对现实的强烈关注和知识的开放性，加强学术规范的培养和素养训练，注重说理的学术性批评，从而积累起学术传统。借鉴外国学者的研究固不可少，但更需要我们作为研究主体的持续不懈的努力。我们实在是任重而道远。

批评话说得很多，也很重，但我绝非要全盘否定此书，更不是要拿学友开刀。应当说，这部著作在目前国内的法律社会学著作中还是比较好的一部，其中有一些有启发的思想——即使在我重点批评的文章中。它积累了许多材料，包括数据和访谈，将对以后的类似研究有很大帮助。即使是本书中的教训，如果加以总结，也可能转化为财富。我曾担心，上述的批评，在一个需要鼓励、促进法学研究实际问题的时代，是否会被人们（包括一些朋友们）误解，甚至被人用作不利于朋友的口实。但我认为中国的法学研究必须展开真正的学术批评，而学术评判不是、也不应当是“矮子里面拔将军”。最后，尽管批评很严肃，但我并不认为我把标准定得太高了；因为，就书中已有的材料来看，以及就我对许多作者的能力学识了解来看，我觉得他们本应当作得更好一些。

当然，毛病还可能出在我这里：也许是我过分为另一种前见所笼罩，为一种西方的关于法律社会学的学术模式“格式化”了？我也在反思。如果真的如此，那么我的这番批评，在希望学友们见谅的同时，更希望引出更深入认真生动活跃的法律学术批评和讨论。

注释［1］甚至就形式来说，书中所收的论文也未能遵循这一指导思想，即描述一个社会法律和权利发展的互动；有数篇论文实际上还有较强的法条研究的倾向，例如第八篇。
［2］霍菲尔德自己就认为“基本的法律概念并不是抽象地存在的，而是具体地应用在法院和律师日常事务的实际问题中”，转引自沈宗灵，《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页146。［3］张与当初的律师制度设计者的观点有重大不同，但在一种价值上两者完全一致，两者都先验地视或假定律师是民权、特别是刑事被告权利的维护者；区别只在于，律师的战略位置是在政府内还是在社会中。［4］当然，我并不否认律师制度成为一种公民权利保护机制的可能性，只否认基于理想建立制度且运作成功的可能性；律师也是人，律师并不比政府官员和社会上的普通人更好或更坏；用我们的理想模式来界定他们的职业角色和价值关怀是不可能的。［5］即使是孟文也有明显缺欠。例如前一部分的跨文化比较，很不令人信服，不仅基本数据令人怀疑，而且由于种种条件限制而缺乏可比性。