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本书内容包括：“实在法的起源”、“制定法规与法律汇编”、“罗马法”、“德国的民法”、“三部新法典”等。

文：张超

　　一八一四年，德国著名法学家蒂博发表《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，却立刻遭到以萨维尼为首的历史法学派的抨击。同年《论立法与法学的当代使命》出版，萨维尼针对蒂博的主张进行论战，拉开了德国民法法典化问题争论的序幕。十九世纪为历史法学派思潮所主导，这本奠基之作功不可没，成为人类思想史上的经典名著。
　　这本小册子的中译本是许章润先生翻译的，译文流畅优美，并附有一篇题为《民族的自然言说》的序言。它以事实与规则为核心范畴，对民族生活、民族感情、民族意识再三致意，并引萨维尼之言“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身”。所以立法只是对民族现实生活的记载，规则不能脱离事实凭空而造。可以说，在事实与规则的关联上，序言发掘的是萨维尼关于法律本体论的思想。这也是我第一次阅读的收获，并有助于对中国当代法治建设困境的反思。频繁的立法并未如人所愿地创造出法治社会的局面，事实与规则之间的乖张使我们必须重新把目光投到当下的现实生活。不禁想起苏力的那句话“法治只能是人们社会生活‘磨合’并‘体现’出来的，而不是理论‘构成’的”。这种立场也符合马克思从发生学意义上对法的历史唯物主义阐释。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系要求而已”，“民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展的一定阶段的表现”。总之一句话“法律是事实的公认”。
　　对于《论立法与法学的当代使命》这样的法学经典，不妨多阅读几次。第二次阅读后，我发现第一次阅读并没有把握此书的真正主题，至少说只掌握了萨维尼立意的一半。萨维尼不仅没有忽略法律的经验之本原，而且更注重法律的理性之特征。他不仅从本体论上强调作为法律源泉的民族生活、民族精神，而且更着意于法律认识论并树立了法律知识之认知主体。
　　萨维尼在“实在法的起源”一节论述了法律生成和发展的路径。在诸国民族的历史早期，法律就如语言存在于民族的共同意识中，也同样展现于时代的变动进展中。显然，这里强调的正是法的客观制约性，法律必须来自民族生活，符合民族意识，与之和谐发展。萨维尼指出,在罗马法中是很容易看出体现于诸如婚姻、财产等等法律设置的一般定义中反映民族意识的基本内容。然而如果涉及浩繁细节，就会发现探寻民族意识之不可能性。这样，萨维尼就把我们引入法律发展的一个新视角。法学家逐渐形成一个特殊的阶层，他们把民族生活纳入技术化、专业化的法言法语，通过这种科学性的提升，法律从社会意识中分离出来，法学作为一门独立的学科也得以可能。萨维尼把法律与民族的一般存在间的联系称为“政治因素”，而将法律的独特的科学性存在称为“技术因素”，法律因而具有了双重生命。它的生命力一方面来自民族生活，民族精神；另一方面就是来自人的理性努力。民族意识、道德理念、价值判断是要通过人的技术性的科学作业整合到普遍性逻辑性的法律存在中。法律绝不仅仅是生活的简单反映，也是对生活的精心重构。在此种意义上说，法律应该是一个人为的理性世界。
　　如何将国家民族所肯认的种种价值寄身于法律原则和概念中，使理念与语词，内容与形式并行不悖，这绝对是一番科学性甚至艺术性的高难度作业。的确，确定反映现实生活的法律主题并不困难，真正的困难是厘定实际处理这些主题所包括的事物规则。从事实到规则绝不是自动的如河水倒映物体一般，而是蕴涵着人的心智努力从而去更加深入细致地刻画和解释社会生活。规则固然不能脱离事实，但需知在此基础上还有重要的一步，也就是必须能从我们日常生活中分离提升出一个法律世界。萨维尼之所以推崇罗马法，就在于罗马法学家采取的科学方法即他们能通过长期精深的探求，掌握了科学的公理和概念，从而具有科学劳作的模式和典范的优点。而萨维尼所谓的“历史方法”实际上是一种对法律的实证分析，他运用的是抽象思维和体系思维，法律之概念、原则与其类型化、逻辑系统化是他研究的重心所在。这样，法学成为一门专业知识得以可能，法学家的知识主宰地位得以确立。萨维尼反对德国民法典急促制定的理由关键就在于他以法学研究为出发点看到了法学研究与立法的矛盾之处。所谓“立法对现实的摧残”主要是对法学的摧残。当法学理论研究还不精深完备就盲目立法必然会损伤到法学研究本身。萨维尼如此比喻，“在引入一部新的法典之处，此前的研究即遭摧残，此犹譬要过河，却折了跨越溪流的桥”。
　　《论立法与法学的当代使命》的主题不是我们通常所理解的“民族精神”而是旨在建立法律科学。中国的传统法律文化缺失之处就在于此。法律是调整人事的，中国人注重人事，却把自己融入人事，不能对其做客观研究，没有在日常世界中抽象提升出一个人为的法律世界。正是所谓有“民事法”而无“民法”。张东荪先生言：“西洋人极有物的观念，且或化事为物；中国人极有事的观念，且或化物为事。”一语道出了科学不发达的原因，实在也是法学不发达的原因。萨维尼给我们的启示就是在认识论上重新认识事实与规则的关系，源自民族生活的法律实在也是一个人为的理性空间。把纷呈繁杂的社会生活、市场交易、人情世故，凝结升华为简达、系统、逻辑的法律，是这个时代赋予我们法学家的责任。

文：喻中 出处：中国图书评论 2007年第4期

　　美国当代法学家德沃金认为，法律是一个阐释性概念；在我看来，法律同时也是一个历史性概念。

　　在既有的法学理论丛林中，19世纪的德国学者胡果、萨维尼等人，曾经共同倡导了一个历史法学派，这个学派认为，法律是民族精神的体现。到了20世纪，美国学者伯尔曼进一步拓展了历史法学的视界，他提醒人们注意到，一个民族的历史经验对于法律可能产生的巨大影响。毫无疑问，这些洞幽察微的法律思想极具启示意义，让我们更加深入地看到了法律与历史的内在关联。不过，在历史法学派对于当代中国法学的影响越来越大的背景之下，我们也有必要立足于知识考古学的立场，注意历史法学派及其代表人物对于历史的强调，自有他们特定的语境和特殊的针对性。

　　萨维尼的《论立法与法学的当代使命》一书，可以作为历史法学派的学术宣言来阅读。在这部篇幅不大的作品中，萨维尼努力凸显民族精神与历史传统对于法律的决定性意义。值得我们注意的是，这种法律观的提出，自有其特殊的历史背景：当时的德国四分五裂，一派割据景象，经济落后，了无生趣，与它的生机勃勃的近邻法国形成了鲜明的对照。针对这一特定的国内外形势，萨维尼的法学同行蒂博，提出了一个相对激进的建议，他呼吁德国的立法者借鉴法国的经验，为德国创制一部拿破仑法典式的民法，并以之促进德国国内的政治统一与经济发展。对于蒂博的这番立法建议，萨维尼给予了全面的驳斥，他强调法律的自主演进和自然生长，从而表达了一种具有保守主义倾向的法律观念。

　　也许正是因为这种保守的色彩，以萨维尼为代表的历史法学派受到了充满激情的青年马克思的尖锐批判。打开《马恩全集》第一卷，我们可以看到，马克思曾先后两次论及历史法学派。在《法的历史学派的哲学宣言》一文中，马克思开篇即断言：“18世纪仅仅产生了一种东西，它的主要特征是轻佻，而这种唯一的轻佻的东西就是历史学派。”在《黑格尔法哲学批判导言》一文中，马克思又说：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护……这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅肉。”

　　也许由于这个缘故，以胡果、萨维尼等人为旗手的“法的历史学派”，在新中国建国以后长期遭到贬斥，长期被视为“反动”、“腐朽”、“没落”的代名词。虽然，近几年来，这个学派在中国的命运似乎已经发生了一些微妙的变化———譬如，萨维尼的《论立法与法学的当代使命》一书的翻译出版，以及研究萨维尼与历史法学派的论著已经开始陆续问世。

　　与萨维尼着眼于19世纪的德国国内“法制建设”不同，当代法学学者伯尔曼对历史的强调，更多地体现了他对整个西方文化的忧虑。他认为，20世纪西方文明的危机，在于人们对西方历史传统的懵然无知：他们把法律仅仅理解为官僚国家制定和执行的规则，不知道法律源于社会。其结果是国家全面控制了社会，社会不再是法律与宗教的创造之源。而且，尤为值得警醒的是，随着法律与宗教之间的分崩离析，法律不再被信仰，“退化成一种机械的法条主义”，宗教也无法继续维系当下的社会，从而“丧失其社会有效性”（伯尔曼，《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003：1）。至于西方文明的“危”中之“机”，则是恢复和更新西方的法律传统。也就是说，伯尔曼对历史传统的强调，在于应对法律与宗教在当代西方走向分裂之后所导致的严峻危机。

　　无论是萨维尼的历史法学还是伯尔曼的历史法学，虽然都在西方世界乃至整个人类社会产生了较大的影响，但是，从总体上看，它们仍不足以妥当而贴切地对应于当代中国的法律与中国自身的历史。

　　首先，就历史背景而言，以萨维尼为代表的历史法学兴盛于德国小邦林立的19世纪，伯尔曼的历史法学面对的是法律与宗教趋于两分的20世纪，而处于21世纪初期的当代中国，既不存在德国当时邦国割据的社会状况，也没有经历法律与宗教从融合走向分裂的剧变。当代中国作为一个统一的多民族国家，一方面，不存在是否通过移植一部外国法律来促进国家统一的问题，因此，当代中国不同于萨维尼置身于其中的19世纪的德国；另一方面，中国历史上既没有生长出西方式的法律，更没有西方式的宗教，在实证的国家法律与严格的宗教教义之间，几乎从来就没有发生过密切的联系，因此，当代中国也无从产生伯尔曼式的焦虑。

　　其次，就法律背景而言，百年前的中国就已经踏上了一条移植西方法律的漫漫不归路。以至于当代中国的大多数法律，几乎都有移植外国法律的痕迹。而且，在法律移植的过程中，我们还很少听到“要不要移植”的争论，人们关注的焦点主要集中在：移植对象的选择问题（是移植欧陆法、英美法还是苏联法）、步子快慢的问题（快一点还是慢一点，激进还是缓进），等等。这样的“中国式问题”，无论是对于萨维尼还是对于伯尔曼来说，都是陌生的。这就说明，源于西方的历史法学尽管蕴含着强大的解释能力，但是，它并不能对中国法律与中国历史的关系提供直接而亲切的解释；历史法学发展的每一个阶段，都自有其特殊的语境。

　　不过，从另一方面来看，尽管萨维尼与伯尔曼的历史法学都是在特定的时空环境下孕育出来的，基本上是对德国或西方文化的一种关照，但是，这个学派对于历史或传统的强调，对于当代中国的法律与法学，依然具有重要的参考价值。譬如，透过法律的历史性这个重要的视角，我们可以发现：如果立法者制定的法律能够与我们的民族文化、历史传统相互协调，推行起来就会容易得多。反之，如果正式颁行的法律与我们的历史传统相距太远、“相互不懂”，那么，即使以“国家强制力”作为后盾，即使付出了高昂的执法成本，恐怕也很难将人们的行为模式、情感模式彻底地扭转过来。这些年来，人们常常谈论“有法不依”的问题，表面上看，似乎问题的症结仅仅在于公众不愿守法，是公众这一方背离了法律规则的要求。其实，如果换个角度来看，“有法不依”其实也在一定程度上表征了法律规则与历史传统、民族精神之间的对立与分歧。试想，仅仅凭借一纸法律，就想把亿万人民从一种历史传统中“连根拔起”，谈何容易！从这个意义上说，历史法学派的理论智慧，也可以作为我们理解中国法律的历史性、探寻中国法律的本来面目的一个相当重要的理论工具。

　　 （作者单位：重庆行政学院法学部）