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——读梅因《古代法》随想 文：梁治平

　　研究古代社会可能遇到种种的烦难不便，史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鉴别、评定，找出真正有价值的史料，则属另一种困难。

　　十九世纪英国法律史大师梅因提出了三种原始材料让我们注意。第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。第三种材料颇为特别，那就是古代的法律(见《古代法》第69—70页)。

　　法律，尤其是古代法，并不象一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……。如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。

　　古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。(《古代法》第105页)换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。(同上书第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。(同上书第111页)在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。(同上书第73页)实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。

　　显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部象样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是方式尽可能便利的财产流转。这一要求的实现，意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实发生了；个人逐渐从家族中间分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。在罗马帝国后期，这种情形就表现为家父权的式微，帝国公民权的普及和无限私有制原则的确立。这个转变的完成，在古代罗马用了差不多一千年的时间，若从西方历史上看，时间更长。虽然，这个行程一再被历史事变所延缓甚至阻断，但它不曾永远停滞下来，而是顽强地持续着，一直到十九世纪，即便是在今天，人们仍然能够感受到这一历史巨流的冲击。关于这个伟大的进程，梅因总结说：

　　所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。(《古代法》第96—97页)

　　这是《古代法》中最为精彩的一段话，尤其是“从身份到契约”一句，久为人知，已经成为一个著名的社会进步公式。

　　按照最一般的定义，契约乃是一种基于自由合意产生的关系。身份则相反，在《古代法》一书中，这个词是指一种与合意无关的“人格状态”。在有的社会里，这种常驻不变的“人格状态”成为确定人们权利能力和行为能力的基准，而在另一些社会中，构成社会基本联系的是充满选择和变易的契约关系。这就是我们在欧洲古代与近代的两极看到的情况。在欧洲历史上，社会从这一极到另一极的运动，伴随着社会、物质和精神的一系列革命。谁也不能否认，个人意识的觉醒，人人平等理论的深入人心，正是这个伟大运动中最持久、最明显的胜利之一。

　　“所有法国人都享有民事权利”

　　这是一八○四年《法国民法典》的第一个条款①。所有现代意义上的民法典都是依同一精神建立起来的。因此可以说，这寥寥十数言里包含着一个崭新的原则，在社会关系领域，它意味着一场革命性转变的到来。把这个革命性的转变归结为契约关系的确立，实在有着超出单纯法条之外的含义。这里，我们不妨更进一步，对契约关系(相对于身份关系的那种社会状态)所包蕴着的社会历史内涵略加阐扬。

　　作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。在这个意义上，“从身份到契约”的公式也可以转换成“从团体本位到个人本位”的等式。说个人本位也许不易为人所理解，说个人主义似乎大家都懂，但却难以为人所接受。在中国传统文化的语码中，这个词通常含有自私自利、损人利己的意味，明显地带有贬意。然而，恰恰是在这个问题上，人们可以看到中国传统价值观的偏见。因为，所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是指一种自主人格的主张。一个人意识到自己的独立存在和价值，他不但要维护这种价值，而且要对自己的行为负完全责任。现代民主政治中的公民意识必以这种个人主义为前提。再次，契约关系中的个人乃是平等的原子，至少，法律假定所有人都是平等的，并依此赋予人们同样的权利能力。在这个基础上形成的关系，是自由的和平等的，具有开放的和积极的性质。应该说，它是实现现代经济生活必不可少的条件。最后，契约关系必然表现为法律关系。在一个只重身份的社会里，把社会成员团结在一起的可以是各种不同身份本身所具有的权威和强制性。但在一个需要相互协作的社会里，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的纽带却只能是法律的。只有法律这种非人格化的制度才能做到一视同仁地对待每一个人。实际上，契约关系中个人的平等也只能是法律上的平等。或许可以说，这就是近代西方资产阶级法治赖以建立的社会学基础。

　　这里须要说明，上面的分析首先是理论上的，完全符合这种理论的关系在现实中是不存在的。但这并不妨碍我们根据某些基本特征，把社会归入不同的类型，并且把它们的转换说成是“从身份到契约”的运动。

　　在对契约关系的一般社会历史内涵有了基本了解以后，我们还可以换个角度，从社会形态方面考察这个进步公式的意蕴。

　　我们都知道，欧洲十八世纪启蒙思想家最喜爱的口号是“理性”、“自由”、“平等”。资产阶级最早的政治理论是“社会契约论”。这当然不是偶然的。如果说，近代资本主义在经济上表现为发达的商品生产，政治上表现为代议制，思想上表现为个人意识的觉醒和对理性的崇尚，那么，在社会关系方面，它正好表现为人际关系的契约化。我们可以毫不夸张地说，没有这一社会关系(包括相应的价值观念)领域的变革，近代资本主义生产方式乃至一切现代化成果的取得都是难以想象的。这里要特别指出，上面几项判断都是不可逆的，因为，判断的后项明显大于前项。正好与国家管理和决策程序的民主化、理性化是现代社会的重要标志一样，契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。与资本主义生产方式的单一概念相比，它具有更大的包容性。在这个意义上，我们又可以把“身份”与“契约”看成是传统社会与现代社会的根本差别之一。

　　显然，梅因的古代法研究具有哲学、历史学、政治学和社会学等多方面的理论价值。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了二千余年西方社会的一个根本性转变。不过，真正能够激发起一个当代中国人兴味的，毋宁是下面这类问题：梅因的进步公式是否具有普遍的意义，特别是，今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代化问题作更深一层的反思。

　　对文化史稍有涉猎的人都不难发现，古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型。所以，中国古代社会的身份制度和观念无论在范围还是表现形式方面，都有自己的特点。而且，就梅因提出的这个公式而论，直到十九世纪末叶以前，早已在古罗马开始并且几乎完成了的过程也从未在中国发生。虽然如此，社会以家族为单位，法律以身份为核心，这一特点不仅为古代中国所有，而且在古东方特有的文化氛围之中，表现得尤为充分、彻底(见拙文《身份社会与伦理法律》，载《读书》一九八六年第三期)。

　　在古代罗马，家族的重要仅仅表现在所谓“私法”方面，一旦转入“公法”领域，家族即告消失。父与子在城中一同选举，在战场上并肩作战，并无等差。甚至，儿子做了将军，可能会指挥其父，做了高级官吏，则可能审理其父的契约案件，惩罚其父的失职行为。这是因为，罗马国家一开始就与血缘关系相分离，并愈来愈变成为家族的对立物。一个人积极完成他对于国家所负的义务，就可能削弱其父的权威。罗马法律史上，最早由“家父权”之下解放出来的个人的财产形式是军人和文官所获得的“特有产”。这种纯属个人的财产，只是因为国家的特许才得以出现。最初，这只是一些例外，但它毕竟是一个封闭系统中的缺口，就是通过这个缺口，传统的社会模式才逐渐瓦解乃至最终崩溃的。所以，在罗马，“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”。(《古代法》第95页)

　　而在古代中国，家族与国家的管辖权远不象在罗马那样单纯。从理论上说，国家享有无限的管辖权，而实际上，家族义务也深深渗入到罗马人所谓“公法”的领域中。比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代家、国不分的传统。众所周知，中国最早的国家以宗法制为其组织形式，其特点正是家、国的合一。这是一种早熟的国家形态，它所带有的种种“先天不足”对中国文化传统的形成和发展影响至深，于社会关系方面尤甚。

　　任何文明社会都会有或多或少的契约活动，并产生出一些专门意义上的“契约关系”。没有这个前提，西方历史上“从身份到契约”的运动也无由发生。问题在于，一种基于合意的、法律上平权的关系能否构成普遍的社会状态，这一点不在于契约关系的有无，而取决于诸多其他因素。在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如，自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系，法律上，他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如，财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起，财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达(当然还有其他原因)。中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。

　　十九世纪以来，中国社会的最大变革之一是法制传统的中断。代之而起的是西方化的法律体系：宪法、民法、商法、刑法……，然而，在西方法律史上，近代法制的建立却远不是以牺牲其法律传统为代价的。我们看到，产生于一千多年以前的罗马私法，尤其是其中的财产法和契约法，乃是西方近代法律学最宝贵的泉源。在英国，1215年的“自由大宪章”竟被后来的资产阶级法学家看作是他们的第一个宪法性文件②。这些古老的制度之所以能为现代社会所接受，就在于它们在某种意义上都是“契约关系”的产物，因而具有合理的形式，能够容纳现代社会生活的新内容。相反，在中国古代法的庞杂体系当中，完全不见可以容纳现代社会生活的形式。中国传统法制中“私法”的阙如已如上述。国家生活中更不具有丝毫“政治契约”的色彩。治人者与治于人者的关系完全服从“身份”的法则。这种关系只用“忠”、“孝”二字便可以言尽。以维护这种社会状态为己任的古代法之不能适用于现代社会，实在是再明白没有的了。由这个对比或许可以明了，传统的这一方面怎样增加了中国由传统社会向现代社会转变的困难。但是，如果只限于此，则对此问题的认识还不能说是很充分的。

　　自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山的革命虽然推翻了帝制，但远远未能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近五十年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。

　　长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不象契约关系那样可以精确地度量，而且，它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助(当然也包括大量的领导与被领导)关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是，我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于“契约关系”的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，“契约关系”就意味着“重利轻义”，甚至“唯利是图”。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是“同志式”的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于“同志式”关系的片面强调事实上与“契约”的观念正相牾。如果我们在“同志式”的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇。

　　“熟人、同乡、同学、知心朋友、亲爱者、老同事、老部下”，四十九年前毛泽东同志在《反对自由主义》一文中提到的那些关系不仅继续存在，而且渗入到远较过去为复杂的社会生活之中。自然，当代社会的身份关系并不正好就是我们在古代社会看到的那些。由于社会条件的变化，它们的表现形式也不尽相同。但是，今天在社会关系方面流行的许多观念与我们这个民族的传统价值观确实有着直接的渊源。所不同者，古代社会是相对静止的封闭体系，与“身份”所表示的那种社会状态正相吻合。而当代社会则不能不是充满变易的开放系统，在现代化的压力之下，身份关系的不合理性愈益突出，并与现代社会的要求演成尖锐冲突。比如，实现现代经济的基本前提是经济活动的合理化。这个要求在契约关系中不难实现，在身份关系中则否。由于身份因素的介入，经济关系时常依据非经济的考虑来处理，纯粹的财产形式也很难出现。又比如，现代社会生活的高度复杂对合理的管理形式提出了更高的要求，马克斯•韦伯的“科层制”理论描述的正是这种合理形式。其特点是身份与职务的分离，使整个管理机制非人化，完全由法律(当然是合理的法律)调节。上面说过，在“契约”所代表的那种社会状态中，法律是最基本的调节模式。相反，身份关系自有一套法外的调节手段。按照身份的法则，管理体制将人格化，官职乃至普通的职务都可以变成身份，转化为特权。在这种情形下，法律上的权利只是虚设，现实中的权力却成为礼拜的对象。所以，一个再平凡不过的看门人、司机或是售货员，也懂得如何有效地行使他(她)有限的权力。事实上，许多见诸报端的“腐败现象”正是以“身份关系”的形式表现出来的。经常有人把这种现象的产生归之于法制的不健全，但他们很少看到，这种现象本身正是建立现代法制的一大障碍。法制现代化固然意味着增加更多的现代立法，但它的第一要义却是“依法而治”。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才可能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”为基本条件的。所以说，“契约关系”是实现法治的社会学基础。至于身份，由于它是讲差别的“看人办事”，注定要与法治原则相抵触。如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。比如，现在仍在进行的体制改革中的许多措施，如权力下放，政企分离，信贷制度的改变，强调企业的独立经济核算等等，都表现出同一种倾向，即要把领导、服从、扶助的上下级关系和不分你我的同志式关系变成为单纯的契约关系。一些有志于改革的企业领导人希望获得更多诸如决定工人去留一类的权力，也无非是要把真正的契约关系引入到企业制度中来。只是，人们长期把就业看成是“服从革命需要”的举动。“以厂为家”的工人们对雇佣的概念并不熟悉。这就为建立适应现代经济需要的雇佣制度增加了困难。在广大农村，契约关系更难以立足。这里是统传势力最盛的地方，也是身份关系最牢固的所在。千百年来，这里通行一种独特的解决纷争的办法，无论什么事，都一味地讲中庸，重和解，只求息事宁人，避免争讼，合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。至于我们一向引为骄傲的“调解制度”，在这里与其说是建立契约关系的手段，倒不如说是传统和解模式的延续。这类传统的社会关系与改革中解放了的财产形式已经出现了矛盾。随着改革的深入和农村经济的进一步发展，这一矛盾定会更加深化。正是由于这种历史文化背景，改革中最根本、最持久的矛盾冲突必将发生在价值观念和社会关系的领域。

　　今天，尽管新的社会关系正以前所未有的速度建立起来，觉醒了的个人意识也愈发不堪旧关系、旧观念的束缚。但社会中还存留着各种形式的身份关系，在人们意识中，身份观念依然根深蒂固。非法而又合法的关系学经久不衰，不过是小小的一例。表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代化的。这就是说，我们要完成“从身份到契约”的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。

　　一九八六年二月一稿于湖北汤池
　　再稿于北京西郊

  文：叶秋华/郝刚

【内容提要】梅因是英国历史法学的创始人，他受萨维尼的影响，撰写了传世巨著《古代法》。梅因主张从历史的角度，以历史的方法分析研究法律，在英国开创了法学研究的新的方法论。在我国加入WTO之际，对梅因和他的历史方法论进行一番思考，对我国未来的法学 研究将大有裨益。

【关键词】梅因/《古代法》/历史方法论

　　梅因因其著作《古代法》而被西方学者公认为英国历史法学的创始人，在西方法学界影响颇大。但是就究竟何为历史法学的问题，西方学者之间并没有达成共识，而梅因本人也不承认自己属于历史法学派(注：梅因在晚年认为如果非要把自己归类，他宁愿认为自己属于比较法学。See:C.Cocks,Sir Henry Maine-A Study in VictorianJurisprudence,Cambridge University Press 1988 p203-p204.)。对历史法学的概念 笔者并不想做过多争论，但是笔者认为历史法学的核心内容在于它的方法论——以历史 的方法研究法律。就英国而言，梅因确实是这一新的法学研究方法的开创者。梅因和他的《古代法》以及历史方法论虽然是一个看似“陈旧过时”的话题，但是在当今中国的特殊历史条件下，借助英国本土学者的眼界，对其进行一番回顾与思考，将对我国的法学研究大有裨益。

一
　　梅因(Sir Henry James Sumner Maine)于1822年8月15日出生于英国，1840年进入剑桥大学潘布鲁克学院读书，并很快成为当时学院最有才气的学生。1847年，梅因成为剑桥 大学罗马法讲座的教授，任职达七年之久。当时剑桥大学法制史教授的职位并未受到人 们的注意，但梅因却在这个职位上使自己功成名就。1852年，伦敦四大律师学院(TheInns of Court)联合设立五个讲师职位，梅因成为罗马法与法理学的第一位讲师[1]。 至1861年，梅因出版了《古代法》(Ancient Law)，这本划时代的著作使梅因实至名归 ，并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员，于1862年赴任，并在印度工作了 七年。回国后，梅因开设了理论法理学讲座，并根据其讲义先后出版了《村落共同体》 (Village Communities)、《制度早期史》(Early History of Institutions)、《古代法律与习惯》(Early Law and Custom)。1877年梅因当选为剑桥大学法学院院长。1887 年冬天，梅因因为健康原因迁居法国Cannes，于1888年2月3日于异乡逝世。

　　梅因所处的时代正是辉煌的维多利亚时代(1837—1901)中期，那是个国力蒸蒸日上， 经济高速发展的时代，一些维多利亚时代的代表人物都有这种感觉：“他们属于一个新 的，突然发迹的文明。”[2]早在18世纪后期，人民就有一种“大跃进”的感觉，产量 的数字不断上升，财富的增加也日胜一日。如煤的产量在1750年—1800年间翻了一番， 到19世纪，1800年—1830年再翻一番，而1845年又翻了一番。其纺织品、钢铁的出口量 在1850年到1870年之间也翻了一番。英国成为世界上最富有的国家，它的国家收支盈余 从1851年的800万英镑，在二十年间一直上涨到7500万英镑[3]。它在1860年的人均收入 比法国高50%，而比德国则高出近两倍。几乎社会中的每一部分人都从中受益，物价虽 然上涨，但工资上涨得更快。

　　在这样一个经济日新月异，突飞猛进的背景下，人民的思想开始浮躁，在突如其来的 财富面前，人民逐渐淡漠了历史，甚至是蔑视历史。在当时英国的法律界，情况更是如 此，著名的法学家边沁认为：“法律史除了可供批判外，别无用处。”而约翰•密尔也 认为他“宁愿不顾过去的全部成就，而重新从头写起”[4]。与此同时，在边沁的鼓吹 之下，英国进行了规模空前的法律改革，许多旧的法律制度被取消，代之以新的制度， 这更加剧了人们对法律史的轻视。但梅因并没有像同时代的法学家那样忘记法律的历史 ，他的眼界已经完全超越了他所处的时代，梅因和他天才的著作《古代法》担当起了历 史的任务：“它使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好地理解法律，那么他们必 须进行历史的研究。”[5]

　　梅因的《古代法》对法律以历史的角度进行了诠释，但在他的研究过程中也同时受到 另一位“巨人”的影响，那就是德国历史法学派的代表人物萨维尼(Friedrich K.VonSavigny 1729—1861)。梅因的继承者威诺格拉道夫(Vinogradoff)曾指出：梅因是在以 萨维尼和爱希霍恩(Eichhorn)为代表的潘多克顿法学派的引领下，着手对法学的研究的 。在关于古代早期的遗嘱、契约、占有等专门论文中，梅因都充分利用了萨维尼和普夫 塔的著作，这一点是不容怀疑的[6]。萨维尼认为：法律绝不是可以由立法者任意地、 故意地制定的东西。法律就像语言一样，既不是专断的意识，也不是刻意设计的产物， 而是缓慢、渐进有机发展的结果。法律并不是孤立存在的，而是整个民族生活作用的结 果[7]。对此观点，梅因无疑是同意的，甚至是赞叹的。他在《古代法》第八章中直接 提及萨维尼的名字，并将“伟大的德国法律家”、“天才的萨维尼”这样的美誉毫不吝 惜地送给了萨维尼[8]。

　　正是站在了巨人的肩膀上，才使梅因完成了传世之作——《古代法》。

二

　　1861年，梅因终于如愿地出版了他的《古代法》。这本用优雅、纯美的文笔写成的著 作很快成了一本畅销书，不仅在法律界引起轰动，同时吸引了众多的非法律界的人士也 纷纷购买阅读。梅因的《古代法》成了“19世纪乃至其他世纪中惟一的法学畅销书”[9 ]。梅因在该书英文版第一版的序言中写道：“以下这本书(《古代法》)的直接目的是 ：指出反映在古代法律中的人类的早期思想，并指明这些思想与现代思想之间的关系。 ”这一点从它英文版的副标题中也可以看出：Its Connection with the EarlyHistory of Society and Its Relation to Modern Ideas。从这一写作目的来看，梅 因的写作思想已经包含了历史方法论的法律思想，正如Cocks所认为的，梅因的学说若 用一句话来概括的话，“首先是对于法律的进化论方式的解释”(evolutionaryaccount of law)[10]。

　　实际上，《古代法》中所涉及的领域众多，包括法学、经济学、人类学、社会学等方 面，几乎是穷尽人文领域的各个学科。从法学历史方法论这个角度来看，其学说主要包 括以下几个方面：

　　第一，梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊 源都是沿着“判决”——“习惯”——“法典”这样的顺序产生发展的。最初法是以父 权家长或是国王判决形式出现的，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没 有形成一般原则，只是法的萌芽状态；随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而 为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照 习惯原则来解决纷争，成为了法律的仓库和执行者，他们所依据的习惯也就成了习惯法 ，从而法律的发展也就进到了“习惯法”时代；再后来，由于文字的发明，加上大多数 人民对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗，从而促成了法以法典的形式加以公布， 这使得“法典时代”最终到来。经过这三个阶段之后，静止的社会便停止下来，只有进 步的社会的法才能继续发展下去。

　　第二，进步社会法的继续发展主要依靠三种手段：其一是法律拟制(Legal Fiction)， 如罗马的法律解答。其二是衡平方法(Equity)，例如古罗马以裁判官法来补十二表法之 不足，而英国以衡平法补普通法之所失。其三是立法，即由立法机关制定法规。

　　第三，梅因在比较研究之后，得出了一个重要的结论：所有进步社会的运动，到此处 为止，是一个“从身份到契约”的运动。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经 引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根 本性转变[11]。

　　第四，梅因在《古代法》一书中，还具体运用历史方法论的研究方法，对遗嘱的早期 史，财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史进行了专门研究。

三

　　梅因的《古代法》出版之后，很快便成为欧美学界最广泛阅读研究的法律经典著作之 一，后人出于对他的尊崇，毫不吝啬地把溢美之词送给了梅因。法学家Carleton Kemp　Allen说：“就英国而言，我们可以毫不夸张地说随着这本书的出现，现代的历史法学 派诞生了。”[12]而法律史学家波洛克亦称赞道：“正如孟德斯鸠(Montesquier)不会 因为拿破仑的立法而被遗忘一样，梅因也绝不会因为现代学者的勤勉与智慧而失去光芒 。”[13]

　　梅因以及他的《古代法》的价值，并不在于对古代法律制度的追根溯源，也不在于对 古代法律形态的深究细考，梅因的伟大之处，“在于他是方法的开拓者。他利用经验的 资料，以实证的态度，运用了科学的方法——历史的，比较的方法探讨着一般法学家所 梦想不到的领域”[14]。

　　法学的方法论一直是困扰着法学界的一个重要课题，对此历代的法学家各抒己见。古 典的自然法学派以人类的理性精神来审视社会和法律，以抽象的、虚拟的自然状态理论 和国家契约理论为工具来研究现实的法律；功利主义法学家们则主张以“功利”为普遍 的价值标准来衡量、研究每一种法律；而分析法学的法学家们则鼓吹抛弃价值观念，以 纯粹的概念、性质、结构等来分析、研究法律。而梅因所处的维多利亚时代更是一个法 学方法论时代，那时的法学家都认为科学的分析方法可以用来解决主要的法律问题，找 到科学的方法是一种一劳永逸的事情(once for all)，特别是在1840—1870年这一时期 ，法学家们甚至对科学的方法已经达到了一种着迷(obsessed)的程度[15]。

　　正是在这种背景下，梅因对法学的方法论倾注了很高的热情，并使自己的理论从一开 始就具有了方法论的高度。梅因首先以批判的方法深入研究了各种盛行的方法论，并且 一针见血地指出了这些研究方法所存在的固有缺陷。针对自然法学，梅因提出：我们的 法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最肤浅的研究 之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前， 法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所采用的调查研究方法十分近似。凡 是似乎可信的内容丰富的，但绝对未经证实的各种理论，像“自然法”或“社会契约” 之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不 但使注意力离开了可以发现真理的惟一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就 有可能使法律学以后各个阶段都受到最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理[16]。

　　而对于纯理论的研究方法，梅因指出：“在这些理论中，都忽视了它们出现的特定时 间以前很遥远的时代中，法律实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了 他们自己时代的各种制度文明以及在某种程度能迎合他们心理的其他时代的各种制度和 文明，但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时 ，他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此，他们所犯的错误，正和一个考察物质宇 宙规律的人，把他的考察从作为一个统一体的现存物理世界开始而不以作为其最简构成 要素的各个分子着手时所犯的错误，很相类似。这种在科学上违背常理的方法，在任何 其他思想领域中不可采用，那在法律学中当然也是同样不足取的。”[17]

　　梅因在尖锐地指出这些由于其自身的反历史性和先验性而无法认识真理的法学方法的 先天不足之后，接着以他的睿智为英国的乃至世界的法学研究提供了新的方法论——历 史方法论。

　　梅因认为，把法作为一个历史发展的过程考察研究，才能改变华而不实的学风，才能 真正地领悟法律。要理解法律，应当考察它的历史形态、历史进程，应该考察那些非法 律的因素。“法律并不是自己产生自己，自己改变自己的，所以我们应当从法律事件入 手而不是从法律原则入手来考察和研究法律。”“法学家不能以抽象的概念和原则来解 释、创造、反对现实的法律改革”，从这个意义上讲，“法学家对新的法律而言是起到 一个助产婆(midwife)的作用，而不是去做法律的母亲”[18]。

　　在梅因的历史方法论中，“比较的方法”是很重要的，也是历史方法论的必要组成部 分。对法律制度或者法律体系以对比的方式特别是历史的对比方式进行研究，将使我们 最大可能地接近法律的真理。历史方法论中的比较法从空间上讲既包括同一国家又包括 不同国家的法律对比；而从时间上讲则具有纵向性和过程性。它不是对现行法律的简单 对比，而是把一个或者几个国家的不同历史时期的法作为对象进行比较，在分析作为比 较对象的法律所产生的社会经济背景以及演化进程的基础上，揭示出这些不同类型的法 律的特征并从更深层次上认识法律。梅因在晚年还专门阐释了这种方法：“在观察研究 一系列并行并存的法律现象的时候，要以这样的一种建设性眼光来考察，那就是找到它 们在历史进程中的相互关系。”[19]

　　对于梅因的方法论，法律史学家波洛克给予了最恰当的评介：“……它不是成形的建 筑，而是有机的系统。他的思想并不是一种成形的，可以用一两篇论文来维护或反对的 ，恰恰相反，它在我们眼前发展壮大，并且从来没有停止过。根基是一样的，但结出的 花和果实则是各异的。……对于想要从中找到现成的答案的人而言，他们注定是要失望 的，而对于想从中学习历史方法的指导的人来讲，他们绝不会感到失望。这里我们看到 的恰恰就是一位大师所应做出的贡献——大师们的任务就在于教给我们方法，而不是告 诉我们事实。”[20]

　　诚然，梅因的方法论也不是绝对完美无瑕的，后世学者也在不断以同样的批判眼光对 其进行审视和修正(注：如F.Stephen就指出：法学家不应该绝对摒弃语义结构分析或者 功利分析而只是对法律进行历史解释。其他批评可以参见以下文献：G.Feaver,FromStatus to Contract,London,1969 p136；前注14揭，p198-p209；前注15揭，81.)。但 是瑕不掩瑜，正如波洛克所言：“在大师的一击之下，铸造了法学、历史学与人类学之 间崭新的、永恒的结合。”[21]

结语

　　自改革开放以来，我们的法制建设从照抄照搬苏联的浪潮中一下子转向欧洲与英美， 一夜之间欧风美雨扑面而来，可以说到现在为止，我们已经把大量的欧美法律制度引入 了中国。而随着中国加入WTO，成为国际大家庭的一员，我国的法律将进一步与国际接 轨，这一法律移植(transplant)进程将有增无减，移植和继受外国法律制度已经是大势 所趋。然而当我们把一种又一种的先进制度直接拿进来为我所用之际，我们对这些制度 的理解到底有多少呢?

　　孟德斯鸠曾经武断地说：“一个国家的法律竟能适用于另外一个国家的话，那只是非 常凑巧的事。”[22]这种结论自然是有失偏颇的，因为各国的社会文化基础和市场经济 条件具有很大的共性，这使得法律的移植成为现实的可能。但是现实的可能性并不代表 成功的必然性，因为法律绝不是简单的书面条文，我们“不应该把法只看做是一种固定 的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性 的形象的东西”[23]。我们所引进的这些制度都是发达国家在特定的历史条件下，在既 定的社会和法律框架下，经过长期的实践和完善才逐步确立起来的，在吸收引进这些先 进制度之前我们是否应该在历史层面和价值层面上对其进行更深层次的研究和诠释呢? 如果仅仅去做文字或逻辑上的分析能否就能领悟一项制度的内在价值呢?我们又如何能 使这些异域奇葩在我们这片特殊的社会土壤之中仍能开出艳美的法律之花呢?

　　面对这一系列亟待回答的问题，我们想起了一个半世纪以前的梅因，想起了他那古老 却仍具魅力的《古代法》，想起法学历史方法论!

【参考文献】

　　[1]C.Cocks,Sir Henry Maine-A Study in Victorian Jurisprudence,CambridgeUniversity Press,1988 p9.

　　[2][10]阿萨•勃里格斯.英国社会史[M].陈叔平，等译，北京：中国人民大学出版社 ，1991.226，7.

　　[3]Ronald Read,England 1868-1914,Longman Inc 1983 p7-13.

　　[4]Carleton Kemp Allen.古代法导言，梅因.古代法[M].沈景一译，北京：商务印书 馆，1959.6.

　　[5]Holdsworth,A History of English Law,vol 15,p366转引自：C.Cocks,Sir Henry　Maine-A Study in Victorian Jurisprudence,Cambridge University Press,1988.p1 42.

　　[6]Sir Paul Vinogradoff,Collected Papers of Paul Vinogradoff,Oxford,1928VOL 1 p180.

　　[7]埃德加•博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武译，北京：华 夏出版社，1987，82-83.

　　[8]梅因.古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆，1959.164.

　　[9][16][17]A.B Simpson,Contract-The Twitching Corpse,Oxford,Journal ofLegal Study Vol 1,1981,265,12,68.

　　[11]梁治平.“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想。

　　[12]Sir Carleton Allen,Legal Duties and Other Essays in Jurisprudence,Oxford Press,1931,p139.

　　[13]Sir F.Pollock,Sir Henry Maine and His Work,Edinburgh Review VOL 177(July,1893)p154.

　　[14][15][18][19][20][21]国立台湾大学法律系.固有法制与现代法学[M].台北：成文 出版社有限公司，1979.87.

　　[22]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译，北京：商务印书馆，1961.6.

　　[23]高柳贤三.英美法源理论(中译本)，杨磊，黎晓译，西南政法学院外国法制史教学 参考丛书(第二集)，2.