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——读《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》
  文：杨吉  

也从经济学的“成本/效益”出发，《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》（以下简称《经济学与法律》）的引进出版或许会是一个风险之举。因为在它以前，国内市场已经有太多有关法律经济学导论的图书。像罗伯特·考特和托马斯·尤伦的《法和经济学》、理查德·波斯纳的《法律的经济分析》、罗宾·保罗·麦乐怡的《法与经济学》、大卫·D·弗里德曼的《经济学语境下的法律规则》、我国台湾学者林立的《波斯纳与法律经济分析：一个批判性的探究》、钱弘道的《经济分析法学》等，林林种种，各有侧重，但大多都力争以中立的立场去系统化回答“经济分析法学（或曰‘法律的经济分析’）是什么”、“经济分析法学有什么”以及“经济分析法学怎么用”等三个问题。这就意味着，眼下尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·G·曼德姆的《经济学与法律》是需要写得更“策略”写的。倘若还是以经济分析法学的“学科历史渊源、形成和发展”、“学科性质、研究范围与研究方法”、“各家学派的理论学说”和“财产法、合同法、侵权法等部门法如何适用法律的经济分析”这样的传统套路来写作，除非确有新论、妙论、高论，否则充其量就是一部“换汤不换药”之作。《经济学与法律》能有幸避免吗？

“由于，在法经济学中存在着各式各样的观点与思考问题的角度及方法各不相同学术传统，因而，本书的目的只在于对这些千差万别的观点与思考问题的理论与方法的核心要素做一个相对简要的描述。”作者显然已经意识到传统的事无巨细的罗列并无太多学术价值，因此他们“策略”地选择了一个新的路径，那是把目光聚焦到芝加哥学派（Chicago School Law and Economics）、公共选择理论（Public Choice Theory）、制度主义和新制度主义（Institutional and Neoinstitutional Law and Economics）、纽黑文学派（New Haven School）、批判法学派（Critical Legal Studies）等几大有绝对影响力的流派，以试图澄清这样一个观点，也正如作者所坦言的：“法经济学运动并不是一场同一的学术运动，而是涵盖了数个有时互为竞争有时又相互补充的学术思想。”据以此，大概可以琢磨到作者的“别有用心”所在。他们的起点还是以介绍法经济学基本思想为主的，因此这本书依然属于“法经济学述评”的范畴；不过，他们绕开习以为常的介绍模式，转而以介绍相互矛盾（哲学意义上的“矛盾”，而非逻辑学意义上的“矛盾”）的几大学术流派为切入点，在比较中间接地阐述法经济学的基本概念、原则和方法，扮演的依然是“引路人”的角色。因此，在这条线索贯穿下，《经济学与法律》不会是那种旗帜鲜明赞成或反对某种学术思想的书，而只是力求概括地客观地综述学术观点的书。

当然，这不是说，因为它是评介的、中立的、客观的，所以它不会有也不可能有表达作者观点的创新之处。事实上，作者对于自己的作品还是抱有许多期望的：“通过非批判性的阐述与分析，我们希望能使读者更为全面地了解法律和司法制度的形成、结构与演变过程间的相互关系及它们对经济绩效的影响。此外，我们还希望对各种学术思想的重要观点及学派之间种种争论的阐述来使读者能领悟到法律和经济间所存在的相互联系，这种联系是重要的和广泛的，从而，使其真正能掌握现代法学经济学所涵盖的学术领域。”尤其对于后一点，作者在第一章便“迫不及待”地展开论述，似乎全然不顾文法上“迂回曲折”的美学意义。他们通过对法经济学历史流变的简要回顾，提出以霍姆斯、庞德、卡多佐为代表的法社会学和以卡尔·N·卢埃林、杰罗姆·弗兰克为代表的法律现实主义对早先法律教条主义的批判和挑战，促成了法律经济学的产生和发展。而且当社会科学进一步发展，现实问题复杂到无法靠一门学科就能解释、解决的时候，“将法学作为一门自治的学科对待的观点再次幻灭，因此，学者们开始从其他角度为法学分析寻求基础”，而“每个方案都代表了一种将法学向外扩展的尝试，且企图在它自有的方法中寻找出一种能表现法律合理性的基本原则或原理，并通过法律现实主义者在这方面的努力填充剩下的空白”。

的确，在这一个过程中，法学不再是仅依赖对自身领域的理解就能掌握其本质，而导致的结果是其构成了客观事实和从前关于解决重要的问题的多数人意见几乎消失不见。像芝加哥学派（代表人物有弗兰克·奈特、米尔顿·弗里德曼、乔治·斯蒂格勒、哈罗德·德姆塞茨、理查德·波斯纳、加里·贝克尔）总的来说是法律的经济分析，它是将新古典经济理论中的分析工具运用到法学中，对法律规则进行实证和规范的评价。这样一来，就可以使法经济学关注体现在法律规则上的“价格”激励；以及理性的效用最大化和利润最大化的经济主体是如何对这些规则作出反应的；以及增加激励的事前性质和事后影响的需要。而法经济学中的公共选择学派（以詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克为代表）则又是另外一番研究路径。它主要集中在政治领域（与传统法学研究领域在司法领域相对）的立法过程。在政治过程中运作的代理机构被看作是在政治过程所强加的规则下理性的效用最大化者。在这个框架下，可以分析个人投票者和被选举者的决策，以及那些解释和执行者有效力的官僚们的法律行为。

制度学派（以约翰·R·康芒斯、沃伦·J·塞缪尔斯和A·艾伦·施密德为代表）和新制度学派（以阿门·A·阿尔钦、罗纳德·科斯、奥利弗·威廉姆森、道格拉斯·诺斯为代表）其共同点都是在于研究法律制度对经济系统运行的影响。而且，这些方法都预期代理机构在处理信息方面能力有限，在程序上是理性的和信息完全的。两派之间其实并没有本质的区别，即使有差异的也只是彼此侧重的不同。如新制度学派相对于制度学派更认为理性非常局限的，更强调产权结构和支配合同程序的规则，和它们对交易费用的影响，以及社会稀缺资源配置效率的必然含义。至于批判主义（以罗伯特·昂格尔、邓肯·肯尼迪、科恩豪泽、大卫·楚贝克为代表），尽管我不曾读到作者为什么会把这个流派纳入法经济学阵营之中，但它和其他法经济学流派一样，认为研究法律时必须把法律当作一种社会制度，关注其在社会中所起的作用，作用又是如何实现，以及它与其他主要的社会制度是如何发生相互作用的。当然，它表现得很激进，很“愤青”，它的口号是“法律就是政治”。

作者把以上这些学派的观点描述给读者，无非在于说明思想流派之间的一些差别。这种比较不是“输赢淘汰”的竞争性比较，而是一种“取精弃糟”的批判性比较。能帮助读者理解法律的形式、结构、程序与法律制度的关系以及他们对经济运行的影响是第一位的。毕竟，作者也坦诚道“法律不是那么容易理解的，没有一个人可以自信地断言，通过单纯的依赖于法与经济学的一个或几个流派的思想就能为改进法学找到出路，虽然这些法与经济学的流派思想是与传统的法学理论或可能与其他社会科学所提出的一些选择性的范式在原理和学说上是相对的。”更何况，留待作者或者更多法经济学研究者解决的问题还有很多。在书中，作者就指出“效率”在实证的和规范方面的运用是目前一些法经济学流派所没有解决的，而且，效率与公平之间的“狭路相逢”正是法经济学运动中一对最为广泛的争议。

“我们所知道的不多；我们所不知道的却很多”作者引用拉普拉斯的话来表达他们对当下法经济学运动的由衷的看法，这一点也像尼尔·达克斯伯里在《美国法理学的模式》中所写道的：“今天，法经济学是一门以争论和混乱为主的学科。”对此，作者认为法经济学还需要更多的实证分析。不过，他们却忽略了另外一个混乱，那是我读这本书一直迷惑着的：法律与经济，为什么是“从波斯纳到后现代主义”？

——简评《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》
文：吴锦宇
出处：《检察日报》

　　1992年诺贝尔经济学奖获得者加里•贝克尔教授曾自豪地将上个世纪中叶经济学开始在其他学科的强烈扩张现象，笑称为“经济学帝国主义”。而他自己也亲自披挂上阵，投入了入侵社会学和法学的滔滔洪流之中。一时间，西方法学界风云涌动，将“经济学帝国主义”当成了洪水猛兽，奋起反抗，对其展开了“抢、逼、围”的战术。这时，芝加哥大学法学院的不世怪才——小小的理查德•波斯纳讲师仅凭一本普通法完全版的《法律的经济分析》教材，一马当先，左突右闪，为“法和经济学”走向世界学术舞台杀出了一条血路，成就其在“法和经济学”中一代宗师的美誉，史称“妖魔化的波斯纳时代”。

　　在中国大陆学界，波斯纳高级讲师几乎已被当作“法和经济学”的代言人和终极者，然而事实果真是如此吗？美国两位从事“法和经济学”思想史研究的尼古拉斯•麦考罗教授和斯蒂文•G•曼德姆教授，在他们1997年出版的煌煌大作——《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》中向人们展现了“法和经济学”更多不为中国大陆学界所知的学派和思想，揭开了西方“法和经济学运动”的神秘面纱。

　　简要来讲，西方“法和经济学”主要有这样几个学派：

　　芝加哥学派。该学派认为从总体上来讲普通法有基本的经济学逻辑。它是指在卡尔多-希克斯的意义上，普通法不仅是一个定价机制，而且是一个旨在带来一个有效率资源配置的定价机制。也就是说制定普通法旨在通过契约培育市场交易，以达到提高效率的目的。而且普通法的判例会导致一些资源重新分配，而这些资源的分配又会刺激自由市场。总之，该学派十分强调普通法的效率，并将之一贯到底。

　　耶鲁学派。不同于芝加哥学派的是，该学派将现代福利社会国家而不是个人行为作为其研究的对象，为了纠正广泛存在的市场失灵，社会对法律的干预存在很大的需求。该学派重视从宏观的政策制定角度来研究“法和经济学”，其核心关注是对分配的关注，更倾向于进行政策干预。

　　公共选择学派。该学派认为在市场交互作用的过程中，在政治—政府交互作用的过程中，在合作—非政府交互作用中和其他安排中，都能看到个人行为的重要作用。在法律实施中，官僚处理权的范围越大，立法目的与法律实施之间出现的分歧的可能性也就越大，因此分析和理解官僚的激励和他们为充分了解法律实施而采取的行动这两者的作用就很有必要。

　　现代公民共和主义学派。该学派认为政治参与者在集体自主的不断发展过程中，通过集体自主使他们自己的私利服从于公众的和公共的利益。随着政治分歧和争端继续向前发展和偏好的形成，个人现在已了解了正在追求的更大利益，也愿意把他们的私人利益放在次要的位置，相应地约束他们自己的私人追求以实现更大的共同利益。该学派试图从经济学角度解释如何在法律中追寻公共利益。

　　制度主义学派。该学派提出一方面经济将影响法律，经济系统将给政治和司法系统带来压力，以促使它们向特定方向变革；另一方面，法律也将影响经济，即司法的变化将推进经济行为向特定方向发展。该学派主要关注经济与政治、法律因素之间的互动关系。

　　新制度主义学派。该学派认为正式规则和强制执行机制通常要花费昂贵的成本来建立和维持，而且在许多情况下，成本越高正式机制就越能获得更多的收益。即使在国家出现之前，执行也是不完全的。总之，该学派的观点是制度环境的作用有限，对于特定情况而言，制度安排则更为重要。

　　批判法学派。该学派对社会不公正作了独到的分析，认为社会存在的不公正在社会结构缺乏深刻变化的条件下，根本就不可能治愈。“效率”、“财富最大化”这些意识形态使个人错误地理解了自己的利益，导致反对自己真实利益的行为。该学派重视意识形态在人们遵守法律方面起的重要作用。

　　通过阅读该书，不难发现波斯纳只是“法和经济学”中芝加哥学派的一朵“昨日黄花”而已。而其他派别的理论也博大精深，且高手如云，有些竟然是传说中其他学科的学术大家或一代宗主，例如法社会学大家邓肯•肯尼迪、诺贝尔经济学奖得主詹姆斯•布坎南等，实在令人大为惊讶和感叹，原来把波斯纳作为“法和经济学”的惟一正宗传人是一种何等肤浅的见解。但是，遗憾的是该书出版年代较早，未将当时的哈佛学派、奥地利学派等写入。而近年来新崛起的博弈学派、行为学派、演进学派、LLSV学派或风头正健，或异军突起，该书有些内容和观点现在看来需要修改、补充和重写了。不过，两位作者也意识到要“与时俱进”，已经着手对该书做大幅度的修订，马上将出第2版，相信不久的将来，我们对“法和经济学”的了解会更为详细和全面。