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文：云也退
出处：第一财经日报 2006-03-17

　 朗·富勒的作品终于有了第一个中译本，这位上世纪50年代自然法学派复兴时期的急先锋，如今提起的人已经不多了。不过，当年他和分析实证主义法学大师H.L.A.哈特间的那场旷日持久的大论战，以及这本因论战而生的《法律的道德性》，仍然在法学史上留下了难以磨灭的印迹。

　 二战结束后，举世瞩目的纽伦堡和东京大审判，以及关于战犯艾希曼等人的一系列重大历史事件，提出了一个如何处置“合法作恶者”的问题，那些甘当纳粹党刽子手的人——如艾希曼这样的屠夫——是否可以以“奉命而行”或“行当时的法律允许或鼓励的行为”为自己辩解？在本哈德·施林克的畅销小说《朗读者》里，我们看到即便是在德国国内，这样的做法也没有得到任何宽宥和通融：女主人公汉娜仅仅是在犹太难民被火灾困住的时候，在党卫队上级默认的情况下不作为，都被提起了严厉的战犯级别的诉讼。

　 还有个更有名的例子：一名妻子向纳粹当局检举揭发其夫曾发表反对希特勒和纳粹当局的言论，导致其夫被按纳粹的法律处以死刑。尽管这位妇女申说自己是依法行事，仍于1949年被联邦德国法院处以徒刑。富勒的《法律的道德性》可以先从附录读起，作者施展其寓言写作的天才，根据这个案件写成一个“怨毒告密者难题”：他按纳粹党的特征虚拟了一个“紫衫党”，该党上台后没有废除原先的宪法，也没有对《民法典》、《刑法典》和诉讼法动任何手脚，却大兴告密之风，导致许多人挟私报复，借助紫衫党保障的合法性陷害私敌。在紫衫党倒台，民主宪政秩序恢复之后，人们就如何惩罚告密者的问题展开了辩论，富勒列举了5种观点，其中，极端的实证主义论者坚持“恶法亦法”，认为人们没有理由去追究当时合法的行为，而比较温和的实证主义者也对是否可以溯及既往地审判怨毒告密者举棋不定，态度暧昧。

　 由此，富勒批评以哈特为代表的分析实证主义法学。他认为哈特等人只讲立法的形式合法，而忽略其实质正义。富勒坚决认为，“应然”应当指导“实然”，只有充分遵循“内在道德”的要求，制定出来的才是正义的法律，哪怕这种“道德”已经细化为8项相当中性的原则（法律的一般性、法律必须颁布、法律不得溯及既往、法律必须清晰、法律不可前后矛盾、法律不能要求不可能之事、法律必须有连续性、官方行动必须与法律保持一致）。所以，被告密者利用来报私仇的法律不是法律；在“恶法非法”这一点上，他似乎怀有一种不假思索的、近乎意识形态的确信（自然法学派正义凛然的学术魅力很大程度上导源于这种确信）。

　 与他相反，哈特的观点却是“恶法亦法”：纳粹党的立法也是经过正当程序的有“合法性”的法，“只是这种法律是如此邪恶，以至于我们不得不去违反它”。在《法律的道德性》第四章里，富勒对哈特拒不承认他的8项原则是“法律的内在道德”的迷惑不解全面爆发：“哈特的意思难道仅仅是说：通过尽情发挥想象力，我们可能设想出这样一种情形——一个邪恶的王国追求最为不公的目标，但却总是能够保持对合法性原则的真正尊重？……或者哈特的意思是说，历史实际上已经提供了足够的例证，来说明忠实地坚守法律的内在道德的确可以同残酷地无视正义和人类福祉结合起来？”

　 富勒-哈特之争必然要陷入僵局，由于两人从势不两立的立场出发，所以都无法说服对手，甚至很难在一段较长的时间内分出高下。不过，在对待纳粹罪责问题上，富勒实在把哈特想得过于幼稚了，堂堂的语义分析大师怎么会这么容易让人捉住把柄呢？与其说哈特对道德问题麻木不仁，毋宁说他想得更远。他更加现实地认识到，道德在确定“用来控制社会的规则”的问题上是一种不那么可靠的东西。如果我们现实一点，坦率一点，就不必诉诸道德、良心这些东西，我们完全可以像功利主义者那样，对纳粹的威权立法作出一个简练的消极评价：它们引导战争经济，导致社会混乱，因此它们是恶法。

　 在《法律的道德性》中，富勒多次对哈特指责他过于迷恋法的“目的”表示出厌烦，这说明他始终没有省察哈特的立场的合理性。哈特是要提醒他，如果不能把法律和道德明确区分，让它们在各自的领域发挥功用，那么立法的稳定性将得不到保证。哈特强调恶法仍是法，仍然具有法的效力，是因为诚如很多学者指出的那样，它们得到了国会授权法案的确认，是具有合法性的。但是，我们仍可以借助道德批判的力量去质疑这种法的实效的是非善恶，进而形成矫正、补充它的外部力量——在这种情况下，法与道德各司其职而互有作用。倘若像道德论者那样动辄拍案而起，否定一种实在法的切实存在，我们很难想象有哪一套法律的制定和运行能成为富勒理想中的“让社会合乎规则控制的事业”。

　 这正是富勒理论中致命的缺陷。他一口咬定实证主义只重“实然”不重“应然”，含有为恶法张目的危险，却没有看见自己眼里更大的梁木：正如哈特指出的，把法与道德混淆一处，僵化地认为法只有符合某些道德原则才是法，也同样不能避免盲目服从或反对法律秩序。富勒的担心很好理解：如果仍把纳粹法当做法来看待，那些作恶者就能轻易逃脱惩罚。但是和这位富有激情的道德家相比，曾常年治边沁哲学的哈特显得从容不迫得多，他说：我们可以颁布溯及既往的法律去追究他们的责任，只要把这种法律严格限定在二战罪责问题上就可以。哈特断言，虽然溯及既往的法律原则上是有害的，但在这一特殊情况下，却是一种“两害相权取其轻”的功利主义做法。正是在这个意义上，由哈特阐扬的新一代实证主义法学在把法律和道德作严格区分的情况下，仍能保证不违拗“天理人心”。

　 如今两人俱已作古，但哈特的学术成就高于富勒，在法学界已成共识。《法律的道德性》展现的逻辑力量不可谓不强，却又时常暴露出认死理、偏执一端的弊病。我们有理由为他惋惜：若能从对手那里多汲取些营养，这位威严高尚的法学家理应取得更大的成就。