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（未删稿）文：柯岚

　　美国联邦第七上诉法院的理查德•A•波斯纳法官开创了用经济学方法分析法律现象的经济分析法学，近十年在中国法学界红透了半边天。迄今，煌煌十大本的《波斯纳文丛》译著已经出齐。人还没过世就在异域出了著作全译本，此等隆遇，不仅外国法学界无他人可以匹敌，国人当中也只有先主席毛公可以与之媲美了。

　　近些年来，波斯纳法官一心要借新实用主义哲学开路，把他的经济分析法学推广到全球，但是无论在美国本土还是在欧洲，波斯纳都遭到了来自主流法学界的激烈批判。倒是在中国大陆，虽然波斯纳对发展中国家的法学向来不以为意，这么浩大的《波斯纳文丛》工程都没见他来做个序，波斯纳的话语霸权却着实确立起来了。西方不亮东方亮，这样说来，波斯纳的经济分析法学真是一个地道的东方不败。台湾淡江大学欧洲研究所的林立先生学养深厚，为华语法学界不可多得的实力派翘楚，林先生对大陆法学的波斯纳现象颇为惊奇，对波斯纳本人的观点也很少赞同，于是写了厚厚一本《波斯纳与法律经济分析》，以与大陆法学界同仁探讨。此书体系完备、考据翔实，足见林先生受德国法学浸淫多年的深厚功力，更难能可贵的是，此书于繁复学术考据中始终贯穿一股对人心维善和社会公义的浓浓人文关怀，读来让人感奋不已。

　　经济学和法学本来都为社会科学中的显学，但是二者相遇，又有一些根本的前提性冲突，用林先生书中的话来讲，经济学家和法学家在有些问题上是无法对话的，其立场和视角是“不可共量的”(incommensurable)。经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”。经济学家们对于这种“不可共量性”也有深刻的体察，波斯纳创立经济分析法学主要是受了科斯定理的启发，但是科斯从来都不热心把他的理论推广到法律领域，因为法律领域存在太多的非市场行为，他还毫不客气地指出，波斯纳根本就没搞明白他的理论。

　　经济学大师们都知道经济学自身的界限所在，但是波斯纳法官是个半路出家的业余经济学家，他眼里就没有这样的界限。他的经济分析法学目标就是要追求法律制度的效率，实现社会的“财富最大化”。对于非市场行为，要将其视为虚拟的市场行为，然后运用科斯定理来重新界定法律的权利义务配置，如果自愿交易费用很低，就应当创建绝对的权利，如果交易费用为正，就应该把权利初始授给那些出价最高因而也最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。就是顺着这种“谁出钱最多就给谁权利”的一根筋思维，再加上惊人的写作热情，波斯纳法官已经把法律改写为刺激财富最大化的代价体系，改写了几乎所有部门法中的权利义务体系，而为了贯彻他的思维的一致性，他已经做出很多惊世骇俗的结论，出钱多的人有“权利”违约，有“权利”歧视劣等种族，甚至还有“权利”强奸，只要能够促进社会的财富最大化。

　　林先生在书中指出了波斯纳理论中的三大死结：1、财富最大化到底是什么意思，到底是谁的“财富最大化”？2、“财富最大化”一定带来幸福吗？3、如果为了追求“财富最大化”，造成一些违背正义、践踏人性尊严的荒谬个案，怎样证明这样做的正当性？波斯纳迄今都没有解决这些难题，近期他推出的新著题为《征服法律》(overcoming law，大陆中译本为避嫌疑，将其译为《超越法律》)，声称要用实用主义的解毒剂来使他的经济分析法学变得更为实用。但是实用主义本身不是一种自足的哲学，同样存在自身的死结：1、对谁实用？2、怎么才算“实用”？3、不同主体之间的效用存在冲突，厚此薄彼如何证明其正当性？这三个问题，可以同上面的三个问题相呼应。而这三个问题，不光波斯纳本人解决不了，实用主义哲学自己也解决不了。波斯纳在法官席上的作为也表明，他的理论根本不象他说的那样实用。

　　读林先生的书，不但深刻地意识到法学与经济学之间的“不可共量性”，也更深地体会到不同学者之间学术态度的“不可共量性”。诚如林先生书中所言，波斯纳是一个极其不严谨的学者，他对传统道德哲学和法哲学的攻击经常是歇斯底里的和不负责任的，很多言论和市井俗人对学术的鄙夷几无二致，无怪乎德沃金说他有“反理论”倾向。但是林先生对波斯纳这样不严谨的学者却是十分严谨的，出言必有据，评论必有限度，不管批判对象是否严谨，批判本身却必然是严谨的。

　　如林先生所言，经济分析法学是因为意识到法学自身不科学、不严密的局限，力图用经济学科学将法学规范化的一个“科学帝国主义”的迷梦。然而经济学家们谁敢断言，经济学是严密的经验科学呢？五四以降，科学是与民主法治携手而来改良中国文化的舶来品。但是波斯纳法官的科学帝国主义大厦里却很少民主的气味，1970年代经济分析法学草创伊始，一位评论家就敏锐地指出，波斯纳的经济分析法学是一种意识形态，一种财阀的意识形态。在这个意义上讲，误用新制度经济学原理的经济分析法学不过是一种伪科学，而虽然学识渊博但品味低俗的波斯纳法官，不过是时下西方满地都是的后工业资本极权统治的一个十分卖力的吹鼓手罢了。

　　写到最后，我不禁想起了徐克拍的《东方不败》续集《风云再起》，黑木崖上，突然复活的东方不败从浓雾中现身，荷兰人惊慌失措，放出火炮想把他炸为齑粉，东方不败朗声狂笑，飘然伸出手去，抓住飞来的炮弹扔将回阵，炸得荷兰人血肉横飞，大喝一声：“你有科学，我有神功”。眼前浮现这幕场景，我不禁再为林先生的人文关怀感动，科学不是东方文化的救星，如果因为法学不够科学，就拥抱似乎更为科学的经济学，将正义、基本人权这些法学基本问题抛却脑后，就如才脱虎口，又陷狼吻，非但不能派上太多的用场，反而更加毒害东方人的心智。

　　我为林先生的书喝彩，因为他用饱含感情的文字呼吁法律人抛弃科学帝国的迷梦，“珍稀人类高贵的悲悯情操、时刻重视自己同情心的胸襟培养与开展、追寻人道精神的价值”，很久以来，在中国法学界说这样的话都会被誉为肤浅、矫情，誉为喊口号，似乎想说这话的人都不那么理直气壮了，这到底是一种怎样的病呢？