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文：杨利敏
出处：法制日报 2006年9月

　　去年年底，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在成立大会上作了《公域之治中的软法》发言，引起了国内法学界对于软法的广泛注意。对习惯于分析实证主义法学训练的思维而言，“软法”概念仅从其语词上就形成了冲击。自从奥斯丁提出其对法律的著名定义———法律是主权者的命令，“国家强制”就始终被视为法律中不可抽离的实质要素，起着对法律的定义性作用。随软法概念接踵而来的是一系列问题：“法”如何能是“软”的？软法作为概念分析工具如何证立？软法概念的证立对于中国的法治实践有何价值？对于法学理论有何意义？时隔半年，北京大学出版社推出了软法研究中心的第一批成果《软法与公共治理》一书，提出了中心的研究者对包括上述问题在内的软法相关问题的初步思考和解答。

　　在国际学术界，软法研究也是相当前沿性的领域。二十世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，国家作为命令———控制者的角色在公共治理中的淡化，需要新的概念术语来描述和分析“软法”一词在问世半个多世纪以后，终于作为概念分析工具而登堂，便是此种需求的结果。

　　《软法与公共治理》一书也是从公共治理及其内涵的国家治理结构的转型和规则作用机制的部分更易切入对软法的研究。在充分评估国外研究者对软法作为概念分析工具之有效性和妥当性的正反两方面意见的基础上，研究者们肯定软法概念的理论效用，认为对于在公共治理中所凸显的，不以凌驾于社会之上的组织化机构实施强制作为后盾，社会行动者为达到共同目标而制定规则并实践规则的行动，软法是对此进行概念化的有效工具。此类行动及作为其产物的规则不能为分析实证主义法学的概念框架所容纳，但却是现实中人类治理自身的鲜活实践，不应因分析实证主义概念框架的拘囿，而被屏蔽于法学者的视野之外。

　　立足于这一基点，该书从两个主要的进路对软法进行探究。一个进路是对软法作为一种社会现象的实质及其背景进行考察，包括公共治理的社会条件、公共治理的模式、治理结构的相应转型、自我规制与合作规制的机制、公共治理与传统国家规制的关系等；另一个进路是对软法进行概念性分析，包括软法的界定、软法的规范结构、软法的存在形式、软法的功能、软法的效力、软法与硬法的关系，等等。在后一个进路上，尤其着重于对软法如何在不依赖于机构化强制的情况下实施规则、实现违反规则时的责任承担做出分析，即软法通过何种机制满足于为分析法学所强调的“法”的现实“制裁”效果，从而既区别于硬法，又区别于一般的道德、宗教和习俗。

　　在这些研究的基础上，《软法与公共治理》一书进一步指出，从公共治理的有关机制中提炼出的“软法”，具有向一般概念扩展的类型化潜能，可普遍用于对符合某些标准规则的概括，从而既丰富法学的概念工具，又将更广泛的人类自我规制的活动纳入法学视野之中。但软法并不是与硬法截然两分、互不关联的规则体系，而是与硬法有着各种交错关系，在功能上相互补充，并协同发挥规范作用的一种法治方法。由于软法往往来源于受规则拘束的主体相互间协商的结果，有助于推动在存有分歧的情况下达成共识、产生规则，并降低规则的实施成本，因而软法对于民主和法治有其独到的功能，“软硬兼施”的治理是现代法治目标的达成所必需的，并应依循现代法治的精神对软法进行必要的规制。

　　作为在不长的时间之内，对一个崭新领域进行研究的成果，《软法与公共治理》一书所展示出的智识含量和提升软法概念化程度的努力是令人惊喜的，它使国内的软法研究有了一个较高的起点。就法治实践而言，它指出了一种被法学者所忽略的达成法治目标的方法，从而可以使现实中存在的“软法”实践趋向自觉，并将其纳入法治整体框架之内进行定位和规范，既促进软法本身的理性化，又使法治更为丰富和有效，并更贴近于民主和自治。

　　就法学理论而言，由于拉开了分析实证主义法学的屏蔽，它敞开了一个广阔的理论空间。分析实证主义的法律定义把法律当成作为“主体”的层级官僚制国家以强制手段提供秩序、施行治理的工具，然而，这却恰恰抹掉了作为现代之根本精神的主体性内涵，即通过国家实现人类的自我治理。软法与公共治理的研究显示，随着社会结构性条件的变化，在朝向人类服从于自身制定的规则这一主体性理想的过程之中，完全可能有更为丰富、多样和直接的形式。就此，从软法与公共治理的研究中，生发出对国家理论、宪政理论、民主理论或法自身理论的发展和更新都是不无可能的。

　　作为一个全新的领域，软法研究自然在各个方面还有待深入展开，如软法自身的类型化、软法的中国实践及其规范等等，一些软法基本理论问题亦需在研究者之间取得进一步的共识，但《软法与公共治理》一书已为国内软法研究奠定了良好的开端。相信通过该书，会有更多的学者关注软法，并使软法研究带给我们更大的空间。