文：范素 出处：中国图书商报 2007年10月
“法其所以法”的历史法学研究
《论占有》是德国历史法学派创始人和代表萨维尼的成名作，被称为“德意志学说汇编学中经典的释义学专题论著之典范”，但也许正因为如此，人们认为，“今天的读者对于此书只会赞誉其方法上的贡献”（维亚克尔《近代私法史》）。但在我看来，此类读者，并没有遵循萨维尼所贡献出来的方法来对待萨维尼本人及其著作。
该书“译者前言”，间引吕克特：“萨维尼一直为从罗马法篇章中溯引出基本原理原则的小心谨慎的归纳和比较方法所吸引，为追问作为规则的体系的这些基本原理原则及其应用的恒久的活力和意识所吸引。”这一方法，在《论占有》一书中，零零碎碎地表现为“体系”“体系中的位置”“篇章”“术语”等一类的表述。作者预设一个“罗马法（规则）体系”及“占有”在“体系中的位置”。这个体系并不直接表现为罗马法的分类。在他看来，“罗马法的分类取决于相应的程序”，而不直接表现“法律关系的本质”。从某种意义上说，我们许多的法律分类系统，往往是基于“相应的程序”，而萨维尼是在探讨和描述“法律关系的本质”。
“历史性”“哲学性”“应用性”三者统一的研究追求和叙述追求，决定了萨维尼的观点，在某种程度上，不能成为立法的直接论据，但也因此确立了萨维尼在该书最后一章的观点：
“在现代，规定了一些罗马法所不了解的法律规定，但是，罗马法理论的整体并没有因为这些规定而被打破；相反，这些规定本身只能被作为罗马法理论的补充，由此，罗马法理论的有效性同样得到了非常明确的承认。”
我们只有坚持用萨维尼对待罗马法的方法来阅读萨维尼，才有可能获得真理性认识，否则就会陷入所谓的萨维尼与其前其后的种种冲突中。因此，我们完全可以用“萨维尼”一词替换该书最后一章中的“罗马法”一词。
其实，萨维尼的方法，在中国可以获得一个非常准确的置换，即“法其所以法”。“其”即萨维尼所谓的“历史”“篇章”。
事实与权利的“貌似关系”
正因为如此，《论占有》虽然是一部私法的专题论著，但完全可以作为一部哲学著作，特别是法哲学著作来阅读。萨维尼明确地指出：
“占有既是一项权利又是一种事实，也就是说根据其本质是事实，就其产生的后果而言则等同于一项权利，这种双重关系对于所有的细微部分都是非常重要的。”
在我看来，对任何法律的任何“细微部分”做考察，我们都会遭遇到作为事实和权利的占有问题。
在很多法律中，由于程序的设置不同，这种基本性或基础性的问题，可能会被遮蔽。萨维尼通过对罗马法体系关于“占有”的篇章的内部逻辑的分析，将作为开端的“占有”在法律体系中的位置，充分地揭示出来。这种揭示既是历史的，即关于罗马法的，又是哲学的，即关于一切法的，还是应用的，即在罗马法中的应用。本文的探讨略去“应用的”层面。
在萨维尼看来，在罗马法体系中，“占有”作为一种法律关系，仅仅和“取得时效”以及“令状”相关联。所谓“取得时效”，即任何人占有某物达到一年或两年，就可以成为该物的所有权人。这在整个论述中并不是关键性环节。作者的出彩之处在于对“令状”的分析。
在罗马法中，只要占有是非暴力、非隐秘、非临时让与的，就可以申请令状。所谓令状，是执法官在紧急状况下根据一方当事人的请求而发布的命令。通常表现为禁止对方当事人实施某一行为或勒令其实施某一行为（黄风《罗马法词典》）。萨维尼认为，“单纯的占有不是一个法律关系，对占有的侵扰并不是违法行为，而是只有当侵扰占有的同时其他一些权利也受到侵害时才构成违法”。这时占有人可以以其他一些权利受到侵害为由，向执法官申请令状，获得紧急保护。
在其他一些权利得到保护的同时，占有也往往获得保护，使得这种非法律（不是非法）的占有，“仿佛它是一种权利。此种保护和这种类似于权利的状况的基础应被确定下来：任务恰在于此。此基础存在于上述事实状况与占有人之间的联系之中，根据占有人本身的不可侵犯性，占有人可以被保护以对抗以下这种侵扰，即此种侵扰同时影响到了个人。”
占有令状并不确认所有权，但它的后果与取得时限一起，就可能产生所有权。作者在该书第六版中增加这样一句：“我对于上述保护的解释也是根据个人的不可侵犯性，以及个人与物之间的联系，这种联系产生于物的自然从属。”
“个人不可侵犯性”，虽然不是所有权的法理基础，但可能产生所有权的后果，原因在于“个人与物之间的联系”，这种联系是自然联系，是一种自然归属。
因此，这种可能产生所有权后果的“占有”，“仿佛是一种权利”。我把这种“仿佛”命名为“貌似关系”。“占有”与“所有权”的“貌似关系”就成为现代私有产权的基础。
权利只是一种人与人的关系。现代德国民法把这种关系命名为“法律上的基础关系”，即每个人都负有尊重任何其他人的义务，每个人都有权要求任何其他人尊重他自己。这种权利关系也许仅仅源于某种先验逻辑，因为它本身很难从事实中导出。但是这种权利关系却能将人对物的占有事实转化为一种权利。人对物的原初占有永远只是一个事实，虽然经过人与人的权利可以转化为一种权利。尽管我们后来的法律可以略去这一节，并直接将人对物的关系描述为一种权利，而其实这只是一种“貌似”。
债权化时代的悖论
问题不在这里，萨维尼更进一步将“令状权”理解为一种“债权”：
“占有令状属于债务法这个规定由以下命题推导出来，即该主张能够普遍适用于所有的令状。”
这种推导显然是建立在现代德国民法所谓的“法律上的基础关系”。既然人与人之间存在这样一种相互尊重的义务，一旦一方对另一方发生不尊重的行为，那么侵犯方就亏欠被侵犯方。如果不发生侵扰，就不存在任何权利的说法。
在我看来，这种“人与人之间的权利关系”的优先性，经萨维尼的分析，也就成了日本法学家我妻荣所谓的债权的优先性（我妻荣《债权在近代法中的优越地位》）。在前资本主义社会，同一土地上的多种利用权利的并存，产生了所谓的人身依附。我们也可以把这称作内部多元化的物权的优先性。随着现代法学的发展，特别是萨维尼一类的法学家把人对物的权利建基于人对人的权利的学术研究，使得人对物的权利已经失去优先性，或者说人对不动产的关系原则，渐渐地决定于人对动产的关系原则和债权原则。
“个人的不可侵犯性”（萨维尼语）最后导致“所有权人绝对不可侵犯的地位”（我妻荣语）。在我妻荣看来，在资本主义经济组织下，所有权如果不和债权相结合，就不能发挥其最重要的作用。如果说，前资本主义社会的依附关系，源于同一种土地上的多种利用权内部的支配关系，那么资本主义社会的支配关系，源于同一种所有权的有无之间不得不的契约。
这个过程的合法性论证，只需将契约自由合法化就可完成。
但是，这至少实际上构成两重矛盾：一个是事实与权利的貌似关系，一个是“个人之间相互尊重的权利关系”与“所有权人绝对不可侵犯的地位”。
“个人之间相互尊重的权利关系”，源于前资本主义社会同一土地上的不同利用权并存状态的消亡或者被废除，按政治的说法，就是人身依附关系的废除，而同一土地上的不同利用权并存的消亡，就自然导致个人之间发生对“物”的事实性“占有”的非此即彼的关系。这种个人之间存在着的对“物”的事实性“占有”的非此即彼关系，使得“个人之间相互尊重的权利关系”，转化成“所有权绝对不可侵犯的地位”。这归根结底在于事实与权利的貌似关系。即使先验的权利关系，最终依然必须与事实性关系结合成为一种现实而具体的权利支配关系。
这两重矛盾，在产业工人大规模存在以后，就转化这样一种状况：现代民法所推崇的合同自由，不能为并不拥有“人类生产过程中不可缺少的物”所有权的产业工人提供帮助，因为他们的经济状况不允许他们行使这种自由权利（拉伦茨《德国民法通论》）。
权利关系总要归于事实关系。所谓的事实关系转化为权利关系，其实只是一种貌似关系。换言之，在这个过程中，权利关系本身也是典型的弱方。
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